El Digesto Jurídico Argentino una oportunidad para no perder

UNA OPORTUNIDAD PARA NO PERDER (*)


Por Antonio A. Martino


1. Introducción

2. El digesto como completititud de textos unicos o compilaciones.

3. La contaminación legislativa

4. Propiedades formales de los sistemas: coherencia, completitud, economía

5. Acerca de lo que hay para hacer el digesto en la parte formal (lógica)

6. Algunas sugerencias para el ejecutivo

7. Es esta una ocasion para no desperdiciar


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1. Introducción

La trama de nuestra vida es tan rica y tan compleja que estamos tentados permanente a simplificar. La simplificación nos resuelve el problema general del conocer mucho, no nos resuelve los problemas particulares del conocer bien y nos llena de supuestos, de pre juicios. Así pensamos que en definitiva hemos visto tantas injusticias que es inútil luchar contra ella, que las cosas que nos pasan nos suceden porque somos así y que si en cambio fuésemos como los ... donde los puntitos se pueden llenar con alemanes, suizos, anglosajones...etc. las cosas nos irían de otra manera. Y como en la vida la percepción del mundo y el empeño que ponemos en nuestras convicciones forman parte de trama de la vida, termina yéndonos como nos va...

El 20 mayo el Congreso argentino sancionó la ley del Digesto que autoriza la reordenación de todas las leyes. El 18 de junio el Poder Ejecutivo la promulgó con el n° 24.967. Una opera ciclópea, parecida al Digesto de Justiniano, a las recopilaciones, a la codificación. El lector dirá de menor envergadura pues se trata solo de ordenar las normas y no legislar; pero ordenar es menos neutro y mas prolifero de lo que generalmente se piensa. Además se trata de una decisión llena de coraje que pone a la Argentina a la vanguardia en este campo.

De esta tarea ciclópea hay un punto que creemos de interés y que tiene que ver con la tarea de la Comisión de Juristas, con la Comisión Bicameral de seguimiento y Coordinación para la Confección del Digesto Jurídico Argentino y con el destino final del Digesto: el resultado debe ser una ordenación final certera y fehaciente del derecho vigente en el momento de finalización de los trabajos y de la ulterior ratificación legislativa para que se tome nota de como están las cosas y se sancione ese nuevo estado de ordenamiento.

2. El digesto como completititud de textos unicos o compilaciones.

Seria conveniente no caer en antiguas disputas. Sabemos que hay varias formas de compilar y existe una bibliografía mundial en materia de textos únicos o compilaciones. No vamos a entrar en detalles porque hay un tema que une a todos expertos y menos expertos sobre el punto: la idea del digesto es poner orden en la legislación a fin de dejar en claro la que esta en vigor. En otras palabras, de todas las leyes creadas que en todas partes del mundo existe un modo claro y formal de identificar:

sanción y luego promulgación y aun publicación, deben quitarse aquellas que fueron derogadas.
El derecho en vigor no es mas que eso:

el subconjunto que resulta de sustraer a todas las leyes creadas todas las que fueron derogadas. Si no se sabe cuales han sido derogadas no se sabe cuales están en vigor.
El problema seria simple: habría que buscar todas las leyes que contienen derogaciones de otras leyes y excluirlas del orden jurídico. Esto, sin embargo, que seria la gloria de los estudiantes de derecho, jueces y abogados no es suficiente. En el derecho existe lo que se llama derogación tácita: una norma es derogada por:

1. Porque otra ley establece una solución contraria para el mismo supuesto jurídico y es posterior.
2 Idem y es especial. Y esto independientemente de que el legislador incautamente se tome el trabajo de decir se derogan todas las leyes que se oponen a la presente simplemente porque en derecho rigen dos principios latinos: Lex posterior derogat prior. Lex specialis derogat generalis.
Es por esa razón que la llamada inflación legislativa (esto es el crecimiento desmedido de leyes) provoca si, problemas, pero no los que generalmente se les atribuyen de ignorancia de la ley en vigor. El problema no viene por la cantidad (o la cantidad puede ser un problema, pero no es el problema) sino por la calidad: dado que hay derogaciones implícitas si éstas no se eliminan el orden jurídico continuará a ser incierto. Cuando las leyes crecen de numero, pero sobretodo cuando no pueden eliminarse las leyes derogados porque no se saben cuales son, el sistema en vigor se torna incierto.

3. La contaminación legislativa

Hace muchos años bauticé este fenómeno con el nombre de contaminación legislativa (1). El crecimiento desmedido de la ley y la imposibilidad de eliminar los residuos (normas abrogadas). Fue simplemente un nombre feliz que se aplica en Italia, en Francia y menos, en España y en algunos piases del Commun Law. Por supuesto no hay nada de original en encontrar un nombre a un fenómeno que todos conocen y pueden describir y mucho menos tomándolo de otra ciencia - como en este caso, de la ecología.

Lo que me importa señalar es el fenómeno: un orden jurídico puede tener pocas normas, como los sistemas de las Regiones italianas , por ejemplo, Apuglia, apenas mil y sin embargo tiene un sistema contaminado: El Consejo Regional ha aprobado un decreto por el cual se ordena la creación de un digesto pugliese si bien no es ese el nombre usado en el D.D.L.N°1 de 22-01-98. Una Comisión ha determinado que El Consejo Regional de a Apuglia ha aprobado 1037 leyes en total. De estas 95 están expresamente aprobadas, 190 no se aplican porque no eran leyes en el sentido de generales o abstractas, sino ad personam o ad actum o su función se ha agotado en el tiempo. Quedan 750 formalmente vigentes. De estas 126 son fácilmente abrogables por las razones expresadas antes, sobre 91 hay que discutir pues se trata de tomar una interpretación u otra y 41 disposiciones contenidas en 20 leyes son parcialmente abrogables, luego de una toma de posición interpretativa, claro esta.

4. Propiedades formales de los sistemas: coherencia, completitud, economía

Hay una gran diferencia entre buscar a ciegas y buscar sabiendo que se debe encontrar y cómo. Además esta es una parte de la teoría formal del derecho, la mas simple y menos discutible justamente porque formal, sintáctica. Todos los sistemas formales tienen tres cualidades que son la coherencia, la completitud y la elegancia. Un sistema es coherente si no tiene contradicciones es completo si no tiene lagunas y es elegante (u económico) si no tiene redundancias. Estas propiedades siendo lógicas son sintácticas (2) y por lo tanto universalmente decidibles. Si las normas de un sistema no son coherentes, si contienen contradicciones quiere decir que en un caso abstracto (lo que los italianos llaman fattispecie) hay dos tipos de soluciones jurídica contradictorias entre si. En ese caso el ciudadano no sabe a que atenerse los jueces no saben como decidir (3).

5. Acerca de lo que hay para hacer el digesto en la parte formal (lógica)

Poder aplicar criterios lógicos a las normas es hoy un punto difícilmente discutible, de lo contrario ni siquiera tienen sentido palabras como contradicción, laguna y redundancia. Existe una lógica de normas básica aceptada por la comunidad internacional que es la versión de Georg von Wright del Deontic Logic (4). Existe un libro capital en la teoría del Derecho que es el de Carlos E. Alchourron y Eugenio Bulygin, Normative Systems (5). Existe una amplia literatura sobre como trabajar con grandes masas de normas, utilizando computadoras (6). Existen escuelas de legislación en diferentes partes del globo y en Buenos Aires y Paraná la Universidad de Pisa y la Universidad del Salvador han creado un Master en ciencia de la legislación que ya espera sus primeros egresados y que cuenta entre sus profesores a Jorge Vanossi, Hector Masnatta, En Argentina, un grupo de investigadores dirigidos por R. E. Luqui realizo una tarea parecida a la de la Comisión pugliese solo que con todas las normas de la legislación argentina desde 1853 a 1977 (7). Existe una institución que ha memorizado todas las leyes argentinas como el Saij. Hay expertos en el Ministerio de Justicia como Rafael Bielsa (8). En la Universidad como Ricardo Guibourg (9). Existen programas de computers expresamente elaborados para esta tarea (10).

6. Algunas sugerencias para el Ejecutivo

Ahora aparece la parte mas interesante y activa: la Reglamentacion del Ejecutivo y el nombramiento de la Comision de Juristas (art. 19) la creacion y actividad de la Comision Bicameral. Para el especifico punto que he indicado me permito algunas sugerencias:

En la Comision de Juristas que debe contener , justamente, a los mejores especialistas de las categorias del art. 7 hay que agregar alunos generalistas que se ocupen de como ensamblar tecnicamente las ordenaciones aconsejadas. En el punto 5 han sido indicados algunos nombres, no son los unicos. Que el bosque este muy bien poblado de arboles, pero que haya algunos expertos de bosques.
La materia final y mas importante de los Master en Ciecia de la Legislacion, es justamente el Digesto Juridico, encontrar el modo que los tesistas de estos Master colaboren activamente con los expertos poniendo a su disposicion todas las tecnicas que actualmente existen, que son muchas y variadas.
Poner a la Comision de Juristas en contacto con las diferentes escuelas de Ciencia de la Legislacion que existen el mundo. No son demasiadas y todas estan en contacto con la European Association of Legislation, presidida por el eminente jurista aleman, Ulrich Karpen (11).
Aprovechar la reglamentacion para tener cuenta de todas las publicaciones que ya existen en materia de leyes de como hacer leyes o manuales de legislacion(12). Tomar contacto con las soluciones internacionales parecidas a la propuesta argentina, desde la Comision canadiense de Reforma del derecho legislacion a la Comision bicameral italiana para el mejoramiento de la calidad de la ley accion menos ambiciosa del digesto pero con las mismas finalidades.
Utilizar la enorme capacidad de las Academias de Derecho argentinas tan densas de personalidades sabias y productivas.
No olvidarse de las Academias de Politica, porque la ley es el autput mas importante del proceso de produccion politica, pero no puede ser visto separado de él.
7. Es esta una ocasión para no desperdiciar

Hemos tenido la fortuna que nuestros legisladores hayan aprobado una ley con tamaña importancia, tenemos todas las condiciones teóricas y las personas que pueden realizarlo, la metodología indicada, seria imperdonable que no lo pudiésemos hacer.

Que para ello en algún momento deberá hacerse una interpretación y que tal interpretación de algún modo cambiará el sentido general de las leyes que se ordenan. A nadie se le olvida. Pero como puede apreciarse si se emplean criterios lógicos las interpretaciones se reducen a poco y a bien determinado y además, no hay manera de evitar la interpretación; solo a san Francisco se le ocurrió que sus Regulae no debían ser interpretadas y sobrevino una de las guerras mas sanguinarias del medioevo: las de los minoritas.

Si tenemos la ocasión histórica del Digesto, si tenemos la doctrina y literatura internacional (de la cual una parte importante es argentina) sobre el tema, si tenemos los hombres ilustres y los recién formados para este tema de particular envergadura, los softwares y la capacidad instalada, sería una gran responsabilidad para todos nosotros que esta obra no se hiciese en la forma que se debe hacer: esto es que despeje las dudas sobre el derecho en vigor a partir del momento de su finalización. Debe limpiar de polvo y paja todo el orden jurídico y derogar todo lo que esta expresamente derogado o es inaplicable porque no es ley en sentido sustancial o porque ha perdido su oportunidad de aplicación o porque esta en contraste con alguna otra del orden jurídico y se prefiere a esa. No importa si para hacerlo se emplean varios años, basta que una Comisión responsable nos diga cuantos.

Es inútil que se diga que a partir de entonces se podrán producir otros casos de incertidumbres. Es mas que posible, probable, pero este ya no será un problema de nuestro tiempo, se lo dejaremos en herencia (con otras cosas) a nuestros hijos. Este Digesto de ahora o lo hacemos bien o la responsabilidad será toda nuestra.


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Notas al pie

1.- A. A. Martino La contaminacion legislativa Buenos Aires, 1973. A.A. Martino & J. Vanossi, Remedios a la contaminacion legislativa, propuesta al congreso italo argentino de filosofia del derecho, 1975. A. A. Martino La contaminacion legislativa, Anuario de sociologia y Psicologia juridicas Barcelona, 1977, pag. 47-63. A. A. Martino La progettazione legislativa nellordinamento inquinato, Studi parlamentari e di politica costituzionale, anno X, 1977, n. 38; p. 1- 21, Roma 1977. Why an automated analysis of legislation? Computing power and legal reasonning. Edited by Charles Walter St. Paul, West Pubblishing Company, 1985; p. 413/466 ISBN 0-314-95570-4

2.- C. E. Alchourron & A. A. Martino Logic Wthout Truth, Ratio Juris, Basil Blackwell, vol. 3 n°1, March 1990, p. 46-67

3.- Una solucion juridica solo puede ser un Permiso, una Obligacion, una Prohibicion o una Facultad, o una pena para el caso de haber violado alguna de las anteriores. El caso mas sencillo de contradiccion esta contenido en dos normas que frente al mismo caso generico, por ejemplo fumar en lugares publicos cerrados, establece la prohibicion de hacerlo (una) y la facultad de hacerlo (otra) Dado que ambas conductas no pueden ser satisfechas simultaneamente hay una contradiccion.

4.- Mind, 1951.

5.- Springen Verlag, Viena, 1971. Existe version castellana

6.- Desde mi Aiuto computazionale al legislatore, Firenze 1979; A. A. Martino Software for the legislator en A. Pizzorusso (editor) Law in the making. A comparative survey. Heidelbrg, Springer Verlag, 1987. A. A. Martino Legal expert systems en T.D. Campbell, R.C.L. Moffat, S. Sato, C. Varga (editors) Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, Beiheft 39, 1991, Franz Steiner Verlag, Stuttgart. Expert Systems in Law A. A. Martino, (editor), . Noth Holland, Amsterdam, New York, Oxford, 1992 a dos revistas internacionales que se ocupan prevalentemente de estos temas Artificial Intelligence and Law New York y International Journal and information tecnologie, Oxford y una argentina Informatica y Derecho, Buenos Aires, De Palma.

7.- R. E. Luqui, Informatica Juridica, AZ editora, Buenos Aires, 1983.

8.- Y otros que no puedo nombrar pues no han aun aprobado formalmente la tesis de Magister en ciencia de la Legislacion.

9.- No se duelan los no nombrados, estoy haciendo una reseña de los mas conocidos internacionalmente

10.-Me limito a nombrar dos que yo he creado, por razones de espacio y tiemp, pero no son los unicos: 1. SRL Legal reasoning system, C. E. Alchourron, S. A. Cerri, A. A. Martino, A. Orsi, D. Santangelo en A. A. Martino (editor) Expert Systems in Law , cit. p. 29 -51. 2. Deo Deontic Electronic Organtisation A. A. Martino, Logica informatica diritto en C. Ciampi. F. Soci Natali, G. Taddei Elmi (compiladores) Verso un sistema esperto giuridico integrale, Cedam, Padova 1995, p. 19-36.

11.-Incluyendo las norteamericanas encabezadas por la International Legislative Drafting Institute de New Orleans

12.-Me limito a citar la Publicacion de Rodolfo Pagano


* El presente trabajo a sido publicado el 28 de agosto de 1998 en La Ley, y fue autorizada su publicación en esta página por el Dr. Antonio Martino.