Bancos de Datos y Propiedad Intelectual

por Daniel Ricardo Altmark y Eduardo Moina Quiroga*


SUMARIO: 1. Introducción.- 2. Obra intelectual y originalidad.- 3 Las obras colectivas y el derecho de autor.- 4. Compilaciones, colecciones y bancos de datos.- 5. La protección de los datos que integran un banco de datos.- 6. Selección o disposición como criterio de creatividad. 7. El banco de datos como obra terminada.- 8. Originalidad en los bancos de datos.

1. Introducción.

En nuestro derecho positivo, la protección de la labor intelectual está regulada por la ley 11.723, cuyo art. 1 enuncia las obras tuteladas, pero como sabemos, el objeto del derecho de autor abarca una pluralidad de obras que rebasan esta enumeración 128.
El decreto 165/94 del Poder Ejecutivo nacional, que incorpora a las obras de software 129 y a las obras de bases de datos entre las obras incluidas en el art. 1 de la ley 11.723 130, declara que se entenderá por obras de base de datos, incluidas en la categoría de obras literarias, a las producciones constituidas por un conjunto organizado de datos interrelacionados, compilados con miras a su almacenamiento, procesamiento y recuperación mediante técnicas y sistemas informáticos 131.

El banco de datos es, por su naturaleza intrínseca, inevitablemente el resultado de un procesamiento de datos. La selección hecha, la elección de entradas, los modos de acceso y recuperación, la posibilidad de combinar información, etc., son todos elementos que colocarán la información en determinada perspectiva y le darán una apariencia determinada, que como sabemos no es neutral 132.

El reagrupamiento de una información, que por otra parte resulta perfectamente accesible en su primario estado disperso, constituye una entidad distinta de la información en sí.

Determinar si los bancos de datos son obras protegibles en el marco de la legislación de derecho de autor no es cuestión sencilla, dado que los requisitos de originalidad y creación personal no se encuentran en sus formas tradicionales.
Como veremos más adelante, las ha es de datos repiten el problema jurídico que tradicionalmente presentaron las compilaciones 133.

Para abordar esta cuestión, repasaremos los requisitos de originalidad y creación, que tradicionalmente se han exigido a una obra para otorgarle la tutela del derecho autoral, así como los conceptos de obra colectiva y las compilaciones, colecciones y antologías.


2. Obra intelectual y originalidad.

Aunque no se desprende literalmente de la norma argentina, el requisito de la originalidad es tradicionalmente exigido para que una obra reciba la protección del régimen autoral, aunque la definición del concepto no resulte pacífica.
Nuestros tribunales han requerido para que se configure la originalidad, que exista novedad y que esté presente un esfuerzo personal de creación del autor.
Así se ha resuelto que la originalidad es un elemento que, en todas las épocas de protección legal de la obra intelectual, se ha considerado necesario. Sin novedad o sin originalidad, la obra carece de una condición indispensable para merecer la tutela jurídica134.
La forma protegida por los derechos de autor debe ser original, con independencia de la originalidad de la idea, que en hipótesis podría hasta no existir. La obra ha de reflejar la
individualidad del autor, su personalidad, es decir, la capacidad de sentir y expresar en modo particular una idea, un sentimiento un hecho, en cualquier aspecto de la vida, En definitiva, debe ser el esfuerzo creativo intelectzial135.
Crear una obra significa darle nacimiento; cuando hay creación, hay obra intelectual. La idea de creación implica la de originalidad 136.

La originalidad es un requisito del que no se puede prescindir para que una obra intelectual merezca la protección de la ley 11.723, y la calidad de original sólo puede ser aplicada a una obra científica, artística, literaria, musical, etc., producida directamente por su autor sin ser copia, imitación o traducción de otra. La obra, de cualquier género que fuese, a los efectos de la protección de la ley 11.723, debe ser el resultado de una elaboración del intelecto y su originalidad estriba en contener aquel elemento creativo que constituye la esencia para hacerla protegible 137.

La originalidad recae sobre la obra en sí misma cuando su examen permite concluir que hay creación y que ésta merece amparo jurídico 138.

No toda producción del intelecto es pasible de amparo legal, siendo insuficiente para pretenderlo el mero hecho de su registración. Para que se configure la obra intelectual que la ley ampara, es necesario que ella revista los Caracteres sistematizados por la doctrina y la jurisprudencia, es decir que tenga individualidad e integridad propia y trascendente al par que denotar originalidad y novedad139.

La ley 11.723 protege la obra, no la idea; pero si una obra coincide con otras anteriores, no está protegida por carecer de originalidad 140.
La ley 11.723 protege no sólo una idea sino algo concreto, es decir, una idea dotada de la suficiente originalidad y novedad para ser legalmente protegida 141.
Es indispensable, a efectos de que el depósito de una obra pueda conferir a su autor la propiedad de la misma, que ella contenga algo original, algo que el autor puede llamar suyo por haberlo creado a expensas de un esfuerzo personal, siendo necesario que haya creación, o sea que la obra presente caracteres de novedad y originalidad, aunque no con carácter absoluto porque la inspiración no tiene por qué verse libre de toda influencia 142.
Precisando un poco más el concepto que analizamos, cabe distinguir entre originalidad y novedad. Una obra es original cuando contiene un elemento creativo que constituye la esencia misma requerida para hacerla protegible, en tanto que es nueva cuando ha sido elaborada por primera vez.
El concepto de novedad designa el atributo de prioridad necesario que toda obra de ingenio requiere para obtener protección legal; de tal modo puede establecerse que la obra que se de amparar no ha sido realizada por otro con anterioridad 143.
Sin embargo, se admite que la originalidad puede no ser absoluta -como idea creada a novo, bastando la combinación de elementos preconstituidos. Es suficiente que medie aporte personal del espíritu, de carácter intelectual -ya sea literario, artístico, musical o técnico- que distinga a lo creado de los elementos o ideas que se conocían, y que se utilizan,
combinándolos de un modo distinto, aun cuando dicho enriquecimiento del caudal cultural anterior sea de modesta entidad. El trabajo que implica un esfuerzo intelectual con un mínimo de expresión personal del autor se halla protegido por la ley 11.723144.
Es decir que la exigencia de originalidad o de novedad debe aprehenderse razonablemente, y en cada caso concreto. La creación, en materia intelectual, no puede entenderse en el sentido de sacar algo de la nada; la creación que la ley tutela al proteger la obra es un esfuerzo intelectual creativol45.

En el derecho comparado, la palabra originalidad también esconde una variedad de significados. Los sistemas de derecho de autor estricto sensu por una parte y los de copyright, por la otra, derivan de diferentes filosofías y el espíritu que signa el otorgamiento de protección no es el mismo en ambos sistemas. En un sistema se requieren ingenio trabajo, en tanto que en y el otro lo que se reclama es la impresión de la huella de la personalidad 146.
Aun en la legislación continental europea, las soluciones no son exactamente iguales. Italia parece preferir un enfoque humanístico, en el que la obra resulta moldeada por la personalidad de su autor. Alemania tiene una fórmula de dos velocidades con su aceptación de las creaciones Petit Monaie respecto de las cuales se presenta un bajo nivel de exigencia,
aun cuando ello no ha impedido al Bundesgerichshof adoptar una posición rígida con respecto al software 147.

El sistema francés con relación a las obras de software considera que la huella de la contribución intelectual del autor es suficiente para brindar a la obra la característica de original, aunque se opina que no podemos estar seguros acerca de si esto corresponde a una nueva definición de la noción de originalidad o -más probablemente- a una definición limitada a los materiales vinculados al procesamiento de datos l48 . La opción parece no ocupar un lugar importante en el derecho holandés 149.

3. Las obras colectivas y el derecho de autor.

La protección autoral de los bancos de datos se halla estrechamente vinculado con la consideración de las denominadas obras colectivas.

En el ámbito de la legislación comparada es pacíficamente admitida la extensión de la protección autoral a la denominada obra colectiva. Se entiende por tal aquella cuyo autor es quien realiza el plan general de la obra, selecciona, coordina y recopila las contribuciones e incluye en la obra apartes de otras personas que han trabajado para el mismo fin150.

La nueva problemática que plantea al Derecho la irrupción de los bancos de datos nos obliga a ubicarnos en este ámbito de las obras colectivas, como punto de partida para reflexionar sobre el tema de su propiedad intelectual.
Un banco de datos no es normalmente la obra de un autor que actúa solo, como lo hacen generalmente los escritores o artistas. Supone la participación de un número más o menos o el impulso y según las elevado de personas, trabajando bajo directivas de un director de obra. Se trata, en realidad, de una empresa de servicios, que puede ser autónoma, o una filial de
un conjunto más vasto 151.

En nuestro derecho positivo, el art: 16 de la ley 11.723 se refiere a la compilación colectiva, en el capítulo De la colaboración, cuando se trata de colaboradores anónimos 152.

Según el derecho francés, la pluralidad de agentes que caracteriza a los bancos de datos puede conducir a dos calificaciones: la de obra de colaboración o la de obra colectiva. Según el art. 9 de la ley francesa de 1957, la obra de colaboración es aquella a cuya creación han concurrido diversas personas físicas. Ella es, en consecuencia, propiedad común de los coautores que deben ejercer sus derechos de común acuerdo (art. 10). La Convención de Berna dispone en forma similar, en su art. 7 bis, que el derecho de autor pertenece en común a los colaboradores de una obra. Además, esta propiedad intelectual indivisa manifiestamente no corresponde a la realidad ni a las necesidades de los bancos de datos 153.
La noción de obra colectiva corresponde mucho mejor a la situación: se llama colectiva a la obra que es creada bajo la iniciativa de una persona física o moral que la edita, la publica y la divulga bajo su dirección y su nombre y en la cual la contribución personal de los diversos autores participantes en su elaboración se, funde en un conjunto en vista del cual ha sido concebida, sin que sea posible atribuir a cada uno de ellos un derecho distinto sobre el conjunto realizado.
En la interpretación de esta disposición, la jurisprudencia francesa ha establecido que la obra colectiva debe mencionar el nombre de la persona (física o moral) que aseguró la federación de los esfuerzos y que, a la inversa, los diversas autores de la obra conserven el anonimato. Es el director de- la colección el que la organiza y arregla, los redactores se reducen a poner en acción la inspiración común que él les ha insuflado 154.

Es por esta razón que la obra colectiva es, salvo prueba en contrario, de propiedad de la persona física o moral bajo cuyo nombre ha sido divulgada. Esta persona está investido de los derechos de autor (ley de 1957, art. 13). Ésta es la única situación en la cual una persona moral se halla como titular de un derecho de autor según la ley francesa.
La misma solución ha sido adoptada para la propiedad del software por la ley del 3 de julio de 1985 (art. l). Salvo estipulación contraria, el software creado por uno o varios empleasos en el ejercicio de sus funciones pertenece a1 empleador a quien se atribuyen todos los derechos reconocidos a los autores. Estas disposiciones son aplicables a los agentes del Estado, de las corporaciones públicas y de los establecimientos públicos de carácter administrativos. Se ha observado con justicia que la fórmula adoptada en 1985 es de más alcance que la de 1957, puesto que el software pertenece por principio al empleador es decir, a la empresa- sin que se deba preguntar previamente si constituye o no una obra colectiva 155.
La propiedad de la obra colectiva comporta, para sus titulares, los atributos de orden patrimonial y de orden moral del derecho de autor. Los atributos de orden moral otorgan al banco de datos el derecho al respeto de su nombre, de su calidad y de su obra (ley francesa de 1957, art,. 6) 156.
Según la jurisprudencia francesa, los participantes en una obra colectiva conservan un derecho moral sobre sus contribuciones respectivas 157.
En el ámbito internacional el problema de la protección de las obras colectivas fue analizado hace unos años por un Comité de Expertos de la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual), con motivo de la elaboración de un Protocolo al Convenio de Berna 158. Las conclusiones (¡el debate que se suscitó resultan demostrativas de la complejidad del asunto 159.
En ese foro se obtuvo un consenso prácticamente absoluto en favor de incluir disposiciones que aclarasen que las compilaciones -o colecciones- de datos o cualquier otro material, incluidas las bases de datos, que en razón de la selección o disposición de su contenido constituyan creaciones intelectuales estén protegidas en virtud del derecho de autor, aclarando que dicha protección no se extiende a los datos ni al material propiamente dicho y que es sin perjuicio de cualquier derecho de autor que pudiera subsistir respecto del contenido de la base de datos 160.
Sin embargo, durante el debate hubo varias sugerencias para introducir cambios en la redacción o en las definiciones. Una observación consistió en la utilización del término colecciones en lugar de compilaciones para describir el objeto protegido. Otra consistía en la supresión o sustitución de la frase en forma legible por máquina o en otra forma, por una fórmula más abierta. También se planteó la supresión de la frase como obras del texto original.
Asimismo se planteó si las obras almacenadas en la memoria del ordenador, como las obras multimedia, pueden calificarse de colecciones o compilaciones protegidas.
Al respecto varios observadores hicieron hincapié en la necesidad de evitar complicaciones innecesarias respecto de la aplicación paralela del art. 10.2 del Acuerdo sobre los ADPIC y las disposiciones del Protocolo relativas a la protección de las bases de datos, que podrían surgir del uso de un lenguaje diferente en ambos instrumentos.
En cuanto al carácter de las disposiciones pertinentes relativas a las obligaciones en virtud del Convenio de Berna sobre protección de las bases de datos, la mayoría coincidió en que tiene más bien carácter declarativo que constitutivo 161.
También hubo consenso en que se debería analizar la posibilidad de proteger las bases de datos no originales mediante un régimen sui génerisl62 en un nuevo instrumento internacional, expresando que un Protocolo al Convenio de Berna, no parecía la vía adecuada, puesto que, por definición, el derecho de autor no puede proteger obras no originales.

Para precisar la naturaleza y el contenido de la protección a otorgar a las bases de datos no originales, se dijo que era necesario considerar antes otros elementos, incluida la aplicación del trato nacional. En tal sentido se manifestó que se debería examinar la labor que estaba realizando la Unión Europea para fijar una directiva sobre la protección jurídica de las bases de datos, tema examinado actualmente en el más alto nivel político de ella.
La protección jurídica de las bases de datos fue también tema del Simposio Mundial de la OMPI sobre los Derechos de Autor en la Infraestructura Global de la Informaciónl63, en el que se presentó un interesante trabajo titulado La tecnología digital y los conceptos de obra y autor 164.

Allí se sostuvo que respecto de las bases de datos, nos encontramos en una situación jurídico-positiva análoga a la descrita en el caso de los programas de ordenador. El art. 10.2 del Acuerdo sobre los ADPIC (GATT) establece que las compilaciones de datos o de otros materiales, en forma legible por máquina o e otra forma, que por razones de la selección y disposición de sus contenidos constituyan creaciones de carácter intelecto al, serán protegidas como tales. Esta protección, que no abarcará los datos o materiales en sí mismos, se entenderá sin perjuicio de cualquier derecho de autor que subsista respecto de los datos o materiales en sí mismos
Como hemos visto, se trata de un texto similar al acordado en el mencionado Comité de Expertos sobre un eventual Protocolo al Convenio de Bernal65 , que a su vez coincidió casi totalmente con una propuesta de la oficina Internacional 166.

De esta suerte, los textos citados que tratan de las bases de datos, así como la Directiva europea que se elabora sobre esta materia 167, hacen la salvedad de que la protección sui generis prevista para las bases no creativas queda por ahora sin definir.

4. Compilaciones, colecciones y bancos de datos.

Los bancos de datos a que nos referimos son las colecciones de obras (tales como las literarias, musicales, audiovisuales y las de las artes visuales) o materiales (tales como las cifras, datos, hechos y elementos de información) Ordenados, almacenados y accesibles mediante los medios que ofrece la técnica digital. Del contenido de estas bases excluimos los objetos tridimensionales (no las obras de tres dimensiones, que pueden integrarse en una reproducción bidimensional) y el simple almacenamiento (sin orden) de obras o materiales en forma numérica 168.
El productor del banco de datos -tanto en su primera fase de colección y descarte, tanto como a todo lo largo de la posterior etapa de mantenimiento y explotación debe efectuar selecciones, eligiendo el material que desea incluir y desechando otro por irrelevante, redundante o perimido. En muchos casos el material seleccionado no quedará disperso al azar en el seno de la memoria de masa, sino que se estructurará de una manera determinada (en términos generales, creando registros uniformes para informaciones de idéntico jaez) y se organizará en diferentes archivos, registros y campos l69.
A la selección realizada por el productor del banco de datos, se acomoda en general lo que la legislación, doctrina y jurisprudencia aplicaron a las compilaciones tradicionales sobre base papel al declarar que (cuando son originales) constituyen obras protegidas, en razón de tener una forma externa o una estructura interna que alcanza suficiente nivel creativo 170.
En tanto colecciones, sería natural que su protección como obras se produjese al amparo de disposiciones que trascriben más o menos literalmente el art. 2.5 del Convenio de Berna (Acta de París de 1971)171cuyo texto dice: Las Colecciones de obras literarios o artísticas tales como las enciclopedias y antologías que, por la selección o disposición de las materias, constituyan creaciones intelectuales estarán protegidas como tales, sin perjuicio de los derechos de los autores sobre cada una de las obras que forman parte de estas colecciones

En nuestro país se registra un pronunciamiento judicial que declaró que el trabajo de selección y ordenamiento de las diversas disposiciones legales referentes a la Nomenclatura de Exportación, es una tarea que, por su originalidad, y al margen de lo que constituye el cuerpo de leyes, ordenanzas y reglamentos, merece la protección Intelectual que acuerda la ley 172.
Al respecto, en el mencionado fallo se sostuvo que el objeto del derecho exclusivo del autor es sólo la obra, pero no se extiende a su contenido, ni en el campo abstracto, ni en el de la obligación práctica; las ideas que contiene no gozan del amparo de la ley y que cuando podemos reconocer en id nueva obra, malgrado las variaciones, agregados o reducciones, la individualidad de representación de una obra precedente, debemos decir que la obra nueva ha falsificado a la precedente, concluyendo en que habrá plagio en una compilación, cuando se toma de una obra de ese género alguno cosa que le pertenece como propia, como la elección de las materias o la redacción, o el orden general o de detalles; pero no lo hay cuando los materiales son del dominio público y el orden seguido en su arreglo es el único posible; los actos oficiales no caen en el dominio de la propiedad Intelectual 173.
Es importante tener en cuenta que la protección es muy clara cuando el contenido de la base son obras o partes de obras, pero no lo resulta tanto si se trata de materiales que no fueran obras. En algunas legislacionesl74 se ha ampliado expresamente el concepto de colección a la de esos materiales.
En el Derecho comparado, no obstante, parece haberse generalizado la idea de que estas últimas colecciones, si no se las considera comprendidas en el art. 2.5 del Convenio no dejarán por ello de estar protegidas, siempre que por la selección o disposición de las materias, constituyan creaciones intelectuales, ya que, como tales creaciones, caben dentro de la definición amplia de obras literarias y artísticas del art. 2.1 del mismo Instrumento y con la calificación de obras originales (no derivadas).
Sin embargo, pese a la posibilidad de tutela de los bancos de datos que hemos mencionado, para acceder por cualquiera de ellas ha de cumplirse la condición de creatividad que se había establecido con relación a las colecciones de obras.
Esto no quiere decir que el ejercicio de la protección esté subordinado a la prueba de tal requisito por el titular de los derechos, pero sin duda será tenido en cuenta por los tribunales
cuando deban resolver si dispensan o no la tutela.
Éstas serían las condiciones en que los bancos de datos electrónicos o informáticos acceden como obras (recueils, collections, Sammelwerke, colecciones, compilçóes) al régimen de derecho de autor.

El derecho portugués establece expresamente la protección de las compilaciones sistemáticas de textos de convenciones, leyes, regulaciones, decisiones jurisprudenciales y otros textos oficiales. Dinamarca y los países escandinavos prevén una protección especial a las obras de compilación que constituye una forma de derechos vecinos175.

Según el Convenio de Berna, se trata de obras que consisten en una selección o en una disposición de las materias, es decir, un ensamblaje, una combinación o una Distribución y presentación l76.

En cambio, según el Acuerdo sobre los ADPIC (GATT), son obras que consisten en una selección y disposición de ellas, lo que marca una diferencia, ya que en este régimen deben reunir ambas condiciones.
Se plantea entonces la cuestión de si el segundo texto, no obstante su redacción, debe ser interpretado en el sentido literal del primero (basta la selección o la disposición), puesto que no parece que ese Acuerdo haya tenido intención de derogar el Convenio (art. 91), o si dicho Acuerdo sobre los ADPIC se ha inspirado en la corriente doctrinal que considera que la selección no es razón suficiente para la protección 177.

5. La protección de los datos que integran un banco de datos.

En cualquier caso, dichos materiales no forman parte integrante de la obra-colección, en tanto objeto de la exclusividad de explotación que corresponde al autor o autores de la obra-colección-base de datos, razón por la cual la propuesta de Directiva europea sobre tales bases, en consideración a la inversión realizada por sus fabricantes en la obtención, verificación o presentación de esos materiales, preveía una protección de este contenido, inspirada en la normativa sobre competencia desleal 178.


Esta orientación parece haber tomado el camino de un derecho sui generis independiente de la posibilidad de que la obra-colección-base y/o su contenido - puedan estar protegidos por el derecho de autor u otros derechos l79.

6. Selección o disposición como criterio de creatividad.

En general se puede decir que en el ámbito legislativo, tanto nacional como internacional, se reconoce, en la selección o disposición de los materiales que integran ciertos bancos de datos, una producción intelectual, que constituye . el resultado perseguido por la actividad creativa de una o varias personas naturales.
El hecho de que el número de obras y otros materiales que la técnica digital permite introducir en una pase sea ingente y el de que también sean muchas las personas que puedan intervenir en esta introducción, no impide pensar que los criterios de selección y la arquitectura de la disposición y coordinación de unas y otros sean debidos a un número limitado de personas, respecto de las cuales puede haber otras más que actúen como sus auxiliares o ejecutores materiales.
Bajo esta consideración, ha sido aceptada pacíficamente la aplicación, a estas bases, de las reglas generales que ri . gen . el plazo de protección de las obras post mortem auctoris, sin perjuicio de aquellas a las que pueda aplicarse la normativa de las obras anónimas o colectivas 180.
El carácter creativo de esa actividad, en el sentido de que la selección o disposición añada algo a la realidad y no consista en una simple revelación de una preexistente selección o disposición natural, o en la aplicación a unos datos de un mero saber técnico, es una exigencia jurídico-positiva, tal como resulta de la anterior definición de obra-colección-base de datos.
De ello se podría deducir que se trata con mayor rigor a los bancos de datos que al programa de ordenador, puesto que la letra de su definición impide hablar de las presunciones de creatividad señaladas en relación con el programa.
Teniendo en cuenta el interés existente en proteger los bancos de datos no creativos -lo que ha llevado a la Unión Europea a la idea de completar su protección con la red de seguridad del comentado derecho sui generis sobre el contenido-, parece más realista justificar la referencia expressis verbis a la condición de creatividad en el afán de evitar que se piense que los bancos de datos no están protegidos por el Convenio de Berna.

Ningún problema especial ha encontrado ese legislador en lo que respecta al requisito de la perceptibilidad de la forma de la selección o disposición de los materiales de los bancos de datos que nos ocupan, perceptibilidad que se hace presente a los sentidos al acceder al contenido de ella (con o sin el auxilio de thesaurus y de explicaciones relativas al sistema de indexación).

7. El banco de datos como obra terminada.

Pensando en la interactividad ajena a la representación digital (a la que se ha traducido todo el contenido de la base) y en la posibilidad de manipulación que ésta comporta, se ha dicho que estas obras (como otras creadas o pasadas por esa representación) están en constante evolución y nunca llegan a su fin, en el sentido de que su forma -lo acaba de concretarse.
Se ha observado que esto no es así, entendiendo que la selección o disposición que hacen protegible como obra al banco de datos, ya sea cerrado (como una antología al modo clásico, en soporte electrónico) o abierto, tienen forzosamente que estar formuladas de una manera precisa para que esta obra sea utilizada o incluso continuada o rematada. Lo que pueda ocurrir posteriormente con esa selección y disposición es algo que pertenece al plano de los derechos que la protegen (derecho al respeto de la obra, derecho de trasformación) y no al de la expresión por la que tal obra haya venido a la existencia.

8. Originalidad en los bancos de datos.

Nos queda el presupuesto de la originalidad, sin el cual la obra-colección-base de datos -como toda obra- no puede tener la consideración de tal y ser protegida por el derecho de autor.
Sin embargo, las colecciones forman la categoría de producciones intelectuales en las que, por lo general, la personalidad del autor tiene, de hecho, menos posibilidades de manifestarse, circunstancia ésta que podría ser la razón por la cual la Conferencia Diplomática de Bruselas, de revisión del Convenio de Berna, consideró la necesidad de mencionar este requisito al definirla (arts. 2.3 del Acta de Bruselas 181y 2.5 del Acta de París), tal como posteriormente imitaron muchos legisladores nacionales.

Como demuestra la jurisprudencia de no Pocos Estados, no ya del sistema del copyright, sino del sistema del derecho de autor, dicha categoría ocupa un amplio espacio donde la aplicación de la idea de originalidad de geometría variable ha sido más frecuente y, hasta se podría entender, como más justificada.
Por un lado, hay pocas facilidades pata que aparezca la personalidad de quien está en el origen de la colección, salvando las antologías 182. A ello debe sumarse que no es seguro que el hombre pueda despersonalizar su actividad de creación.

Por todo ello, parece una opción prudente limitarse a constatar la existencia efectiva de esta actividad como actividad independiente. A este propósito, la Propuesta de Directiva
europea ha insistido en la noción de originalidad que se estableció en la relativa a los programas (ausencia de copia) 183.

II. EL OBJETO DE DERECFIO SOBRE EL TRATAMIENTO DE DATOS

SUMARIO: 1. Fundamentos de las tesis doctrinarias.- 2. Crítica a la tesis de los bancos de datos como obras protegibles.- 3. Las antologías y los bancos de datos.- 4. El caso Le Monde vs. Microfor.- 5. originalidad en las antologías y en los bancos de datos.- 6. Bancos de datos que compilan datos en bruto.7. Los derechos sobre los documentos de uso.- 8. El caso de los corpus abiertos al gran público,- 9, El tratamiento de datos como objeto de derecho.- lo. El caso de la indexación o indización.- 11. El caso de los abstracts.- 12. El caso de los resúmenes.- 13. El alcance de los derechos sobre el tratamiento de datos.14. Derechos sobre el banco y piratería.- 15. Derechos sobre el banco y derechos de los clientes.- 16. El caso particular de los corredores de valores.

1. Fundamentos de las tesis doctrinarias.

La tesis que sostiene que los bancos de datos son obras protegibles, diciendo que más allá del trabajo documental, el conjunto de datos en sí mismos merecen protección, sobre el fondo documental en su totalidad que ha sido reunido por el productor de un banco de datos184propone una analogía con la protección que el derecho confiere a las antologías.
Recordemos que la antología, aunque está constituida por obras preexistentes en el derecho de autor, merece protección en Sí misma.

Si se considera el banco de datos como una reagrupación de documentación, asimilable a una antología, sería válido sostener que por esta razón merece una protección como conjunto organizado 185.
Recordemos que la originalidad es un requisito para merecer protección bajo el régimen del derecho autoral. En el derecho francés, el art. 4 de la ley del 11 de marzo de 1957, que se refiere a las antologías y a las colecciones de obras diversas, menciona como componentes la elección y la disposición de los temas que constituyen las obras intelectuales, que se reúnen con un mismo punto de vista. Partiendo de esta base, se ha planteado si la constitución en sí misma de un banco de datos no debería ser considerada como la creación completa de una obra 186.
Según esta concepción, los bancos de datos, como cuerpos de documentación originales, en su forma de composición, deben considerarse obras protegibles 187.
Esta postura cuenta con consenso en varios países, habiendo recibido incluso consagración legislativa en República Dominicana, que figura así como pionera. Estados Unidos o el Japón han considerado una solución parecida. En Europa, los diferentes informadores nacionales en los encuentros especializados en el tema188 , han expresado puntos de vista convergentes, favorables a la idea de un banco como obra protegible 189. El mismo consenso se encontró en el Congreso de la Asociación Literaria, Artística e Internacional (ALAI) de Quebec de setiembre de 1989, aunque dejando a salvo la necesidad de que los principios del derecho de autor no fueran atropellados 190.

2. Crítica a la tesis que considera a los bancos de d tos corno obras protegibles.


Se ha criticado la tesis que considera a los bancos de datos una obra protegible, diciendo que aplicarles el derecho de autor significaría desviarse de la finalidad de este régimen 191.

Es cierto que en materia de bancos de datos no resulta claro, en una primera aproximación, en qué reside la originalidad de la creación.
Se ha sostenido que merece una protección particular el trabajo de indexación en un banco de datos (ya) que representa un trabajo de recolección, de clasificación, de síntesis, considerable 192 . A esta afirmación se la ha refutado diciendo que aunque sea un deseo que pueda compartirse, incurre en el error de emplear una fórmula inadecuada. Desde el punto de vista del derecho positivo francés, y referida a la elaboración de un banco de datos, el trabajo de recolección, clasificación y síntesis, aparecería como un concepto bastante alejado de lo que puede ser la creación a que se refiere la legislación autoral en general y la ley francesa de 1957, en particular, siendo en todo caso, más apropiado hablar de la investigación de la apropiación de un savoir-faire documental 193.

Por este motivo, se argumenta que para escapar a esta crítica hace falta desplazar el problema y razonar el banco de datos con la antología194 obra muy particular, pero a la que la legislación francesa y europea continental, expresamente le reconocen protección.
La antología es reconocida como creación intelectual, por la elección y la disposición de los temas, según la fórmula de la ley francesa de 1957 195, mientras que la normativa comunitaria habla de elección o disposición.
En el derecho francés la acumulación de ambos requisitos plantea serios problemas para esta tesis. La especificidad y el interés de la Informática documental es precisamente la de hacer estallar toda disposición rígida, para retomar la terminología de la ley, y permitir el acceso directo a todo dato almacenado en el banco. Si tenemos que admitir que la disposición es un elemento necesario para el reconocimiento de una protección, se estaría condenando to(la asimilación y asimismo todo acercamiento.
La critica señala también, más allá de las palabras de la ley, que si las antologías ponen en acción al derecho de autor, es porque los autores revelan sus gustos y su personalidad en las elecciones que realizan, lo que no puede encontrarse (la manifestación de personalidad) en una creación eminentemente funcional como es un banco de datos l66.
Asimismo se destaca que el banco de datos importa, a diferencia de la antología, un dinamismo por el cual puede no estar acabado jamás; por tanto, adoptará siempre una forma nueva, que seguirá siendo protegida.
En conclusión, para quienes así razonan, el banco de datos no podría ser considerado jamás como obra protegible.


3. Las antologías y los bancos de datos.

En nuestra opinión se justifica la vinculación con la antología, por las razones que veremos a continuación.
En primer lugar, si se considera 1,a noción de antología, es indispensable tener en cuenta que la doctrina francesa considera abusiva la doble exigencia de elección y disposición 197.
El compilador revela sus preferencias, sus conceptos, su ideología, no solamente cuando agrupa, haciendo abstracción del orden cronológico, los extractos de obras diversas en función de una perspectiva personal, sino también cuando se contenta con presentarlos teniendo en cuenta las diferentes fechas de publicación. La selección que realiza expresa su personalidad; ya que otro profesional no tendría necesariamente que hacer la misma elección. Esta observación es valedera aun para la selección de párrafos de una misma obra. Es el espíritu más que la letra de las observaciones del informante lo que tendrán en cuenta los tribunales l98.
La antología o una obra del mismo carácter puede, por tanto, constituir sólo la elección de los temas conforme a sus autores. Ciertas decisiones de la justicia, reconociendo tutela a estos conjuntos, son, por otra parte, adjudicables a la elección que se haya hecho, en particular si se trata de fotografías 199.
Por otro lado, aun sosteniendo que elección y disposición deben ser acumuladas, se debe tener en cuenta que un banco de datos no tiene disposición, y sería más adecuado referirnos a una disposición de geometría variable 200.

Los datos no están en el banco en montón. Todo lo contrario, están en una rigurosa composición interna (aun cuando ella no sea en forma lineal) que permite que el usuario pueda acceder directamente a la información que le interesa.
En resumen, si bien es cierto que la protección de un banco de datos parece alejada de los cánones del derecho de autor, del preconcepto de originalidad, de la idea subyacente pero igualmente preconcebida de que una obra es intangible, no es posible ignorar toda la evolución presente que califica, o no, al banco de datos como obra derivada, aplicando una noción del derecho que se extiende cada vez más a las creaciones funcionales, de las cuales el software no es más que un ejemplo destacado entre muchos otros 201.

1 4. El caso Le Monde vs. Microfor.

Un banco de datos es una obra que frecuentemente será producto de una persona moral, lo que implica que, como conjunto documental, si se lo admite como protegible, tiene un dueño.
La Corte de Casación de París resolvió el 18 de diciembre de 1985 un interesante conflicto en el juicio entre Le Monde y Microfor.
En este litigio, una compañía canadiense, Microfor, había instalado un banco de datos y publicaba un boletín regular con artículos de varios importantes periódicos Franceses, entre ellos Le Monde y Le Monde Diplomatique.
En la mentada publicación de Microfor había dos secciones: la primera, llamada analítica, hacía un listado de los principales artículos con las palabras claves descriptivas organizado alfabéticamente y seguidas por un número referido a la sección cronológica.
En la segunda sección cronológica, llamada periódica, cada artículo era publicado y se daba un resumen descriptivo de sus contenidos, algunas veces limitado al título o a una breve cita.
Las negociaciones habían tenido lugar entre Le Monde y Microfor antes de que el banco de dato.@ fuera creado, pero resultaron abortadas y Microfor siguió adelante. Le Monde demandó a Microfor por infringir el copyright, y tuvo éxito ante el Tribunal de última Instancia. La Corte de Apelaciones de París defendió la decisión el 2 de junio de 1981, pero, en una posterior apelación de Microfor, la Corte Suprema el 9 de noviembre de 1983 anuló la decisión de la Corte de Apelaciones. La Corte de Apelaciones previamente había juzgado que la materia de la segunda obra puede estar constituida sin comentario o desarrollo personal del autor por reunión en sí misma y la clasificación de citas parciales tomadas de las obras
preexistentes, y sobre la base de ello declaró que los 11 resúmenes a la que serían incorporados, ocupar un lugar de cortas citas referenciales en debate no pueden, a falta de una obra citada a la que serían incorporadas, ocupar el lugar de cortas citas permitidas sin el consentimiento del autor.
Sobre la base de una lectura del fallo del supremo tribunal francés, se entendió que en las bases de datos no había obra que mereciera protección autoral.
Sin embargo, una revisión más atenta revela que la expresión a falta de obra citada no significa que para la Corte de París un banco de datos no constituiría una obra, ya que no ha dicho que no hay obra, sino que no hay obra citada. Esto quiere decir que en la construcción jurídica francesa clásica (y lógica), la cita no existe sino en apoyo de una obra, que no tiene necesidad de ella para existir 202.

5. Originalidad en las antologías y en los bancos de datos.

Para que un banco de datos pueda considerarse obra protegible, tiene que satisfacerse el criterio de originalidad. Para los autores que sostienen la asimilación de los bancos de datos a la antología, la respuesta está en la elección.
Así, se ha sostenido a propósito de las antologías, que se debe considerar que la marca de la personalidad aparece ya por la sola elección de los temas; la elección es, en sí misma, un criterio de originalidad 203.

Este criterio resulta ser muy importante, porque abre ampliamente la vía de la protección a las obras de selección. Toda antología, que por hipótesis es una selección, y ofrece un aspecto nuevo con relación a las antologías y selecciones anteriores, aspira a ser protegida. Consecuentemente, todo banco puede aspirar a dicha tutela, en los mismos términos.
Por otro lado, se debe tener en cuenta que ciertos bancos de datos, los que tratan la información de manera tal que su materia ya no es una reproducción de elementos preexistentes (la información en bruto), sino una nueva materia, la originalidad se revela en un grado superior, por el hecho de elegir componentes específicos, especialmente elaborados para la construcción del banco. En este caso se trata de componentes verdaderamente originales, en el sentido en que se lo entiende en materia de derecho de autor.
Frecuentemente, los bancos de datos son el fruto de una creación intelectual. La personalidad de sus promotores se expresa en múltiples campos. En el comienzo, se deben elegir las fuentes y las materias que darán lugar a tratamientos informáticos. Después se debe definir la organización del banco, así como la cadena de operaciones que asegurarán su creación Y mantenimiento. Se debe, simultáneamente, determinar el formato y el contenido de los documentos que serán capturados y tratados 204.
Si el corpus de datos de la base no está constituido en texto integral, sino por vía de abstracts y de resúmenes, el mantenimiento cotidiano del banco supondrá la redacción continua de nuevos documentos. Frecuentemente, en f in, los bancos de datos comportan instrumentos y accesorios que facilitan su consulta, tales como los léxicos de palabras claves, thesaurus analógicos, etc.
Todos estos productos informáticos, lingüísticos y jurídicos, Cuyo conjunto forma el sistema documentario, son obras del espíritu. Cuando aquel que produce el banco de datos es el mismo autor, se beneficia a prior¡ de una protección jurídica.

Cuando el productor no es él el mismo autor, habrá de cualquier forma procedido a inversiones financieras respecto de las cuales el Derecho no puede desinteresarse.

6. Bancos de datos que compran datos en bruto.

También cabe preguntarnos si los bancos de pura compilación, como, por ejemplo, aquellos que reúnen en forma sistemática datos de temperaturas atmosféricas, o casos clínicos observados en un servicio hospitalario, responden también a la exigencia de originalidad y son protegibles 205.
En estos casos, se plantea que tales bancos puedan ser protegidos sobre la base de la consideración del valor económico que representan 206. Sin duda es muy discutible que estas puras compilaciones tengan originalidad, si el material es banal (o al menos no original en el sentido del derecho de autor) y la selección casi inexistente.

Si, a pesar de todo, se insiste en considerar original a ese banco, es sin duda porque tiene aunque sea tenuemente una selección207 y, por lo mismo, originalidad en los términos en
que se exige a las antologías.

Ésta es la opción adoptada, por ejemplo, al reconocer protección a un diccionario holandés coli motivo de que no todas las palabras de la lengua habían sido retenidas, sino solamente algunas de ellas en función de criterios específicos 208.
Este criterio no puede ser descartado si se considera la protección de la llamada obra derivada que reconoce hoy el derecho de autor, pero en principio no se ha hecho una construcción parecida, ideada para las necesidades de la causa, siendo factible que esta posibilidad conduzca a abusos.
La jurisprudencia francesa, juzgando una petición sobre una colección de vehículos automotores (una reunión de objetos móviles en un lugar determinado) consideres que constituía una obra del hombre susceptible de merecer por si misma la protección jurídica otorgando derecho a paternidad y derecho al respeto de la obra, pero no aceptó ver en ello una obra procedente de la ley francesa de derecho de autor de 1957. Mediante un curioso procedimiento mostró que, al mismo tiempo, juzgaba un trabajo que calificó de amontonamiento, digno de protección, pero inepto para justificar la acción del derecho de autor 209.
Posteriormente se ha resuelto en términos expresos, a propósito de organigramas presentando a las principales empresas mundiales de producción de automotores, que un trabajo de compilación no está en sí mismo protegido por la ley francesa de 1957, ya que no se trata de una aplicación clásica de los principios del derecho de autor 210.
Otro tribunal francés resolvió que la reunión de informaciones bursátiles no era protegible como banco de datos 211. Aun cuando la fórmula utilizada en este caso ( no ha lugar a considerar las informaciones difundidas como reunidas en un banco de datos sino como un boletín oficial cuyo contenido es puesto al día periódicamente) sea susceptible de tener varias interpretaciones (preguntarse sobre la naturaleza pública de la compilación de informaciones, sobre el carácter de banco de datos de ésta o sobre el carácter de banco de datos original), demuestra que los tribunales franceses tienen resistencia a proteger todo o cualquier cosa, bajo el derecho de autor.
Actualmente esta opinión está ampliamente difundida entre los autores. Fue puesta particularmente de relieve en el Congreso de la Asociación Literaria y Artística Internacional de 1989 y en ocasión del Congreso Copyright en Informaciones de la Universidad de Amsterdam del mismo año. En esto coincidieron también los participantes de la Investigación Jurimática realizada por las Comunidades. El profesor Pardolesi, de Roma, subraya fuertemente que no se podía admitir que fuera vaciada de significado la protección de las obras de creación según los principios apelados.
La apelación a la teoría de las acciones parasitarias parece, en el caso de esta figura, una solución más sólida, un medio menos tortuoso y más satisfactorio para comprender la protección de un banco como ése contra una duplicación pirata.
Prospectivamente, aquí se podría justificar particularmente la búsqueda de una protección específica entrevista por el Libro Verde de la Comisión Europea que destaca que puede no haber en un banco, ni una elección real (en caso de exhaustividad) ni una disposición real cuando ésta está limitada por imperativos técnicos 212.
Salvo disposiciones nacionales particulares, protectoras de las compilaciones2l3 en efecto, hay que esperar, en el sentido de las observaciones hechas precedentenente, casos aislados más 0 menos importantes de desprotección.
En una perspectiva europea, el riesgo será entonces de gran disparidad de país a país 214.


7. Los derechos sobre los documentos de uso..

Si un banco es un conjunto de datos, ese conjunto es operacional por la técnica propiamente informática aplicada, por medio de la existencia de un conjunto de herramientas lingüísticas (thesauros y léxico) y guías (guía de preguntas, instrucciones de uso).
Un thesauro de palabras puede ser considerado como una especie de diccionario analógico, mientras que un thesauro de conceptos se definiría como un instrumento lingüístico que registra los conceptos contenidos en el fichero y las distintas maneras utilizadas de expresarles para organizar de inmediato sus conceptos y permitir al usuario del sistema tomar conciencia de las variaciones formales en su expresión y conocer las diversas relaciones semánticas que las unen 215.
El thesaurus es una herramienta cuya función es brindar, tanto al lenguaje de los documentos contenidos en una base de datos como las preguntas al sistema, la univocidad (cada significante relacionado si y sólo si con un significado, lo que quiere decir que cada significante estará asociado d sólo un significado y recíprocamente) que no tiene el lenguaje técnico, y menos aún el natural 2l6.
Todas estas herramientas pueden presentarse como instrumentos adjuntos o ser fijadas en la pantalla, siendo las dos formas evidentemente acumulables. Pero al ser herramientas de función técnica, son también creaciones de forma y, como tales, deben ser examinadas como objetos de derecho.
Los documentos de uso (thesauros, manuales de uso, etc.) están protegidos por el derecho de autor según su grado de originalidad. Se sabe que un diccionario, cosa muy funcional y próxima a un léxico o a un thesauro, o que un indicador, han sido reconocidos en calidad de obra original. No hay que considerar absolutamente el reconocimiento de la originalidad de un tesauro o de una guía de preguntas como una hipótesis excepcional. Cualquiera que sean las presic4nes científicas para su elaboración, no se puede ignorar que un tpsauro está marcado por elecciones subjetivas.
Por otro lado, no se debería omitir una etapa, en la cual todos estos componentes serían percibidos como elementos protegibles del todo, el banco de datos, en adelante considerado como una obra compleja, compuesta en el sentido ordinario del término (corpus, léxico, thesauros, hasta software de preguntas) 217.

S. El caso de los corpus abiertos al gran público.

Aunque el término banco de datos,, hoy esté consagrado, es en realidad a todo corpus de datos al que se debe aplicar la observación, como por ejemplo la edición telemática de un diario cuya lista de restaurantes es ofrecida al público por un servicio telemático. Si evidentemente títulos y flashes de actualidad forman un corpus similar a un diario clásico en papel y protegible en los mismos términos, o la lista de los restaurantes se considera del mismo género que las guías gastronómicas218, de esa manera, gran número de esos conjuntos de datos pueden ciertamente ser aprehendidos como objetos de derecho protegibles.
Los corpus abiertos al gran público son esos conjuntos, esos corpus, que por ejemplo aparecen en la pantalla de un monitor al llamado de un proveedor o servidor determinado y se presentan ofreciendo titulares de actualidad, listas de restaurantes de una región, juegos, horóscopos, etc.
En términos jurídicos, no hay que confundir unidad de oferta (aparición en la pantalla bajo el título Je un mismo servicio) y unidad de obra. Lo demuestra perfectamente el hecho de que el mismo dato (por ejemplo el mismo juego) puede hallarse en distintos servidores.

Apartado este posible equívoco en los diversos elementos mencionados más arriba, considerados en tanto que susceptibles de ser referidos a un mismo productor,, determinado, la cuestión es si la heterogeneidad del tema, los datos a considerar son obstáculo para el reconocimiento del status unitario de la obra efectiva. Es decir, si una información sobre el curso del dólar y cualquier juego de azar participan (son susceptibles de participar) de una misma obra. La cuestión posiblemente justificada a prior¡ nos parece, sin embargo, mal planteada, pues reposa en un prejuicio con respecto a la noción de obra, reputada necesariamente como no heterogéneo. El ejemplo de los diarios o la actualidad, aproximándose al de los juegos, los almanaques o las enciclopedias demuestra suficientemente que se puede considerar como obras efectivas a ciertos conjuntos formados por aportes del todo diversos.
Muy alejados de los bancos de datos lingüísticos o jurídicos, estos cuerpos abiertos al gran público nos parece que pueden perfectamente ser aprehendidos como obras efectivas, con todas las ¡aplicaciones jurídicas que le son propias. A condición, por supuesto, de que por otra parte satisfagan en lo concreto los criterios de obra colectiva.
Posiblemente se observe que este corpus, obra colectiva, será a veces elaborado y propuesto al público por una sola empresa, pero un mismo corpus, obra colectiva, podrá ser difundido por diversos canales, lo que hace que sólo ciertos datos del conjunto podrán ser accesibles por uno de ellos (el conjunto: actualidad, guía, juegos, existe y es o no es difundido como tal; parte de los juegos, y sólo ellos, lo son por parte del server X).
Esta circunstancia no cambia en nada la conclusión a la cual hemos llegado. Eso significa solamente que se está en presencia de una explotación parcial de la obra colectiva, que tomada en su conjunto presenta una fuente más amplia.

9. El tratamiento de datos como objeto de derecho.

Tratándose de un banco de datos, creación de la cual hemos dicho que es de geometría variable y que es una suma de unidades documentales, la cuestión consista? en saber si se puede hablar o no de obra protegible.
Cuando hablamos de unidades documentales, término que se asimila demasiado a un trabajo literario y al que sería preferible designar con el de datos, de sentido menos restricto, parece evidente que puede tratarse de obras protegibles.
Cuando un banco ha creado su propio sistema documentario, su naturaleza de empresa recubre una función de autor. Su a vocación natural a beneficiarse de la propiedad obra tiene un intelectual. Las prerrogativas derivadas de ella corresponden bien a la inversión intelectual generadora de datos originales.
En otros casos, en cambio, los bancos de datos no crean una obra nueva. Para constituir su fondo, ingresan en su memoria documentos preexistentes en texto integral. Sin duda, esto no excluye toda originalidad en 1,a estructura y la organización del sistema. Pero esto no quita que los datos componentes del corpus no tengan carácter original. En consecuencia, la opinión dominante estima que estos bancos de datos merecen, también, una protección jurídica. Ésta parece entonces destinada más a la empresa que al autor, y consagra primordialmente la inversión financiera antes que la creación intelectual. Pero ello no quita que la propiedad literaria se- adapte también a la situación como en el caso precedente 219.
¿Cuándo un dato tratado puede ser tenido por una obra susceptible de protección y cuándo no puede serlo?
Se imponen algunas distinciones. Vamos a tratarlas considerando primero los dos extremos, el caso en que es almacenado el dato bruto y aquel en que se trata de un original en el sentido en que se lo entiende en el dominio de las artes, antes de detenernos en los casos intermedios más delicados en que el dato, tal como es tratado, aparece como derivado del dato bruto,
antes del tratamiento de manera más o menos lejana.

El dato almacenado en el banco puede ser un dato bruto en . . Puede tratarse, por ejemplo, del texto de una decisión si mismo de justicia (según la técnica precisamente llamada del texto integral o full text) o de una cita, más o menos larga, de un autor literario2 20.
La pretensión del administrador de un banco de datos que opera con texto completo, de ser el titular de la información no es admisible. Ningún derecho de ninguna clase puede existir en tal caso. Esto es así cualquiera que sea el status de los datos-fuente. Su reproducción no confiere ningún derecho a aquel que lo reproduce Tal es el caso de las decisiones de justicia tomados en su texto integral.
Si el dato fuente, bruto, se hace objeto de derecho no podría ser reproducido, salvo que sea objeto de falsificación, con el acuerdo del titular de los derechos o a título de breves citas, pero ni esta autorización de la ley en este último caso, ni la autorización del titular pueden otorgar al que reproduce el dato bruto, un derecho sobre él.
En el extremo opuesto, los datos incluidos en un banco de datos pueden ser originales, en el sentido que se entiende en el mundo artístico. Se puede imaginar un banco compuesto de
pequeños trozos literarios especialmente escritos para las necesidades del tema. Se puede citar seriamente el caso de los bancos de imágenes, que reproducen por vía fotográfica elementos mayores o menores del patrimonio nacional, como pueden ser el caso de los monumentos archivados. Indiscutiblemente, si bien los derechos que eventualmente pueden existir sobre los monumentos obligan a tener ciertas reservas y para fotografiarlos debe solicitarse autorización al titular de esos derechos, la fotografía en sí misma puede considerarse una obra original protegible 221.
También están esos conjuntos de datos contenidos en los servers de la telemática de uso público general, elementos específicamente concebidos para uso público general, tales como grafías originales, flashes de actualidad, horóscopos, o las presentaciones que acompañan los servicios de juegos, las líneas geométricas que aparecen al llamado de algún servicio de mensajería, todos los cuales tienen la originalidad requerida para recibir protección. Tales datos, por diversos que sean, gozan indiscutiblemente de la protección del derecho autoral 222.

10. El caso de la indexación o indización 223.

La indexación de textos literarios (en el sentido amplio del término) obliga a plantearse la cuestión de la eventual propiedad de un banco en cuanto a los datos que lo componen, en la medida en que esos datos no son ni los datos en bruto, tomados como tales, ni datos enteramente originales en el sentido que no existirían fuera del banco.
La indexación es la elección de palabras claves que permiten identificar los temas principales de una obra, para caracterizaría y hallarla en un corpus documental y para dar una rápida visión de su contenido al lector que la tiene ante sus ojos.
Es, por tanto, un procedimiento que procede de la técnica clásica de los documentalistas. Prácticamente, la indexación se presenta como una secuencia de palabras relacionadas con el
título de la obra.
Aunque ya no se trata de la obra en sí misma, existe alguna resistencia a considerar que sea en sí misma una obra susceptible de protección, por la sencilla razón de que la indexación aparece como demasiado ajena a la personalidad de su autor, como para poder ver reconocido seriamente el carácter de originalidad que es, en la mayoría de los derechos autorales, la condición de acceso al derecho de autor.
Si bien es cierto que se ha podido proteger a título del derecho de autor obras tales como marcadores de ferrocarriles, si se debiera admitir la protección de un index por medio de la ley francesa de 1957, indiscutiblemente sería en ocasión de una derivación de ese derecho.


11. El caso de los abstracts.

Los abstracts son una descripción analítica, elaborada siguiendo una estructura lógica que va de lo jurídico a lo fáctico y de lo general a lo particular. El lector podrá hacer referencia a esos desarrollos en los que encontrará urt ejemplo de abstract.
Con relación al documento fuente, el abstract lo es en tanto que él remite a un razonamiento (el razonamiento que preside ese documento fuente) y a su estructura.
Aun cuando hay libertad de redacción de los abstracts, éste no adopta la forma del documento fuente o, en todo caso, tiene su propia forma.

Puede valorarse que no se trata sitio de un trabajo de reconstrucción lógica. Se reencuentra aquí, aunque no se diga, el argumento ya utilizado en la (vieja) controversia sobre la protección del software, según el cual allí donde hay obligación lógica, no puede haber originalidad. Esta obra merecerá una protección más o menos firme según el grado de elaboración que haya sido dado a la materia, según el grado de originalidad que tenga el trabajo documental. La protección será sin duda bastante débil por la elección de las palabras clavé, la confección de los abstracts. Con relación al abstract, es válido trasladar lo esencial de lo dicho acerca del programa de computación o logiciel 224.
Así, cuando se dice que dos analistas de la misma formación debieran arribar a idéntico resultado, no se puede dejar de pensar que la misma observación fue hecha a propósito de los programadores y que, como para éstos, la observación de la realidad demuestra que los analistas llegan, de hecho, a resultados diferentes 225.
Se vuelve al debate sobre el esfuerzo intelectual personalizado, en el sentido de si debe o no asimilárselo a la originalidad requerida por el ordenamiento positivo. Admitiendo a prior¡ que la técnica del abstract no debe ser descartada como susceptible de ser tutelada bajo un derecho de autor226 es evidente, como para el caso del software, que la circunstancia que una protección sea posible no significa que corresponda. Un abstract que fuera pura banalidad, tomado de abstracts anteriores que volvieran permanentemente sobre un tema determinado, no debiera obtener protección.
A propósito del software, la Corte de Casación francesa ha admitido esa objetivación de la noción de originalidad, incorporando la noción de aporte 227.

12. El caso de los resúmenes.

El resumen es, en el sentido más amplio de la palabra, una obra literaria y puede, por tanto, pretender el reconocimiento de obra original con el mismo título que un poema o una ponencia científica en un congreso. Es la más simple aplicación del derecho común que conviene hacer 228.
La dificultad está en otro lado. Un efecto, el informe ha podido ser elaborado libremente sin haber tenido que pasar por la autorización del eventual titular de derechos sobre la obra fuente. El titular de los derechos sobre el resumen es, en este caso, plenamente libre de su explotación. Pero cuando la elaboración del resumen ha necesitado el consentimiento del titular de los derechos sobre la obra-fuente, las cosas no son tan claras.
En este caso, el titular de los derechos sobre el resumen, por más derechos de autor que tenga, es tributario de aquel que pueda pretender derechos sobre la obra-fuente. En el lenguaje del derecho de licencias se hablaría de licencia dependiente. Y en materia de propiedad literaria y artística, de obra derivada. Es a esta noción a la que apunta el art. 4 de la ley francesa del 11 de marzo de 1957 cuando dispone que los autores de traducciones, adaptaciones, trasformaciones o arreglos de obras del espíritu, gozan de la protección instituida por la Presente ley, sin perjuicio de los derechos del autor de la obra original.


En la hipótesis en que el autor del banco de datos ha solicitado, al titular de los derechos sobre la obra-fuente, la autorización de producir resúmenes de ésta, el titular de los derechos sobre el resumen podrá disponer de todas las prerrogativas, especialmente patrimoniales (derechos de reproducción y derechos de representación , en primer lugar), del que lo ha dotado la ley francesa de 1957. Sin embargo, no podrá emplearlo sino en el marco de autonomía qlie le fuera reconocido en el contrato establecido con el titular de los derechos de autor de la obra-fuente.
Si el objeto de los derechos es el resumen o la fotografía, que no son más que componentes del banco, aun admitiendo que éste pueda constituir una obra colectiva susceptible de pertenecer al productor, los derechos sobre estos elementos pertenecen normalmente al verdadero autor, al creador como persona física, salvo un arreglo contractual particular.

13. El alcance de los derechos sobre el tratamiento de datos.

El titular de los derechos, que sería el productor, el banco o un contribuyente, está investido de derechos reconocidos por la ley.
El art. 13 de la ley francesa de 1957 dice que la obra colectiva es, salvo prueba en contrario, propiedad de la persona física o moral bajo el nombre de la cual ésta ha sido divulgada, y agrega que esta persona está investido de derechos de autor. Parece que este derecho que pertenece al autor incluye atributos de orden intelectual y moral, así como atributos de orden patrimonial (ley cit., arts. 1 y 2).
Y la ley precisa, bajo el título de ,la explotación de los derechos patrimoniales del autor, que ,los derechos de explotación que pertenecen al autor comprenden: el derecho de representación; el derecho de reproducción (ley francesa 1957, art. 26). En similar sentido se puede consultar el art. 2 de la ley 11.723.
La representación consiste en la comunicación de la obra al público por un procedimiento cualquiera, y especialmente: por recitación pública, ejecución lírica, representación dramática,
presentación pública, proyección pública y trasmisión en un lugar público de la obra teledifundida.
La teledifusión, entendida como la difusión por todo procedimiento de telecomunicación de sonidos, de imágenes, de documentos, de datos y de mensajes de cualquier naturaleza.
También es asimilable a una representación la emisión de una obra a través de un satélite 229.
Repetiremos también que la reproducción consiste en la fijación material de la obra por todos los procedimientos que permiten que sea comunicada al público de una manera indirecta(ley francesa de 1957, art. 18, 41.1).
Estos derechos se traducen evidentemente por la posibilidad abierta a su titular de actuar en contra de aquellos que podrían intentar falsificaciones.
Es necesario precisar solamente dos cosas a propósito de las obras colectivas.
La primera es relativa a la duración de los derechos. Dado que estos perduran normalmente hasta un término de cincuenta años después de la muerte del autor, el art. 22 de la ley francesa de 1957 tiene reglas propias para las obras colectivas: Para las obras colectivas, la duración del derecho exclusivo es de cincuenta años a contar del 1 de enero del año civil siguiente al de la publicación. La fecha de publicación está determinada por el modo de prueba del derecho común y especialmente por el depósito legal. En caso de la publicación escalonada de una obra colectiva, el plazo empieza a, correr desde el 1 de enero del año civil que sigue a la publicación de cada elemento. De todos modos, si la publicación es enteramente realizada en un plazo de veinte años u Contar de la publicación de un primer elemento, la duración del drecho exclusivo para el conjunto de la obra tiene lugar solamente a la expiración del año siguiente a los cincuenta años de la publicación del último elemento 230.
La segunda observación para hacer sobre las obras colectivas es que no se debe creer, dado que el derecho es sobre el conjunto, que el titular de los derechos de autor está desprotegido contra toda reproducción, o aún más, explotación de un fragmento de este conjunto 231.
Y de manera más específica, es un principio reconocido el derecho de la propiedad literaria y artístico que pueda ser imitada aun si una parte de la obra protegida está expuesta a la maniobra de una presunta falsificación. Volviendo a nuestra hipótesis, esto significa que, sin perjuicio de los derechos que pudieran hacer valer personalmente los distintos contribuyentes, el productor del banco puede esgrimir contra aquel que reproduzca, por ejemplo, una fotografía o un abstract que forma parte del banco (a admitir evidentemente que esta fotografía o este abstract da pie a un derecho de autor).


14. Derechos sobre el banco y piratería.

En caso de piratería, los derechos de los que está investido el productor del banco son de una particular eficacia. Cuando el banco ha sido reproducido, total o parcialmente, por cualquier método de duplicación, o algunos de sus elementos han sido objeto de pillaje, o de una explotación similar, por parte de un banco pirata, o de reproducciones bajo una forma diferente, acción de falsificación por vía de edición en papel, por ejemplo, la acción de falsificación está indiscutiblemente abierta al titular de los derechos de autor.
La cuestión de la prueba de la falsificación, riesgo que sin duda hay que correr, tiene en esta ocasión ciertos problemas, pero no más que en cualquier otro dominio, y aquí no cambia nada el principio dado. La piratería puede dar siempre lugar a una persecución.

15. Derechos sobre el banco y derechos de los clientes.

Las cosas son muy delicadas cuando se trata de apreciar los derechos de los clientes del banco. Medir estos derechos es una cuestión de medir en el vacío el poder de interdicción del titular del derecho 232. O dicho de otro modo, los límites de este poder de interdicción son difíciles de trazar, todavía.
El cliente del banco, como aquel que compra un libro o un disco, puede hacer de la obra a la que accede un uso solamente privado. El comprador de un libro no puede decidir declamar el texto en una representación pública, el comprador de un disco no puede pasarlo en una boite de noche, el abonado a un banco de datos no puede comercializar la información recibida. Salvo, evidentemente, con la autorización del titular de los derechos sobre la obra. Pero no es fácil de decir lo que pertenece a lo privado y lo que no.

Si la aparición en una pantalla o, con mayor profundidad para los bancos de datos no visuales, 1,a operación de búsqueda de ordenador, revela un juego normal de contrato entre el productor del banco y sus clientes, es bastante más difícil, al tratarse de la edición por impresora o, aún más, de la fijación en soportes durables, saber, o admitir que se trata de reproducciones y si éstas constituyen o no copias o reproducciones estrictamente reservadas al uso privado del copista y no destinadas a una utilización colectiva 233.
Nos parece necesario distinguir el caso de copias hechas en el seno de una empresa, porque, en esta hipótesis, si el uso puede ser tenido efectivamente por privado, quiere decir que no está destinado a una utilización colectiva.
Como no es concebible la posibilidad de restringir los derechos del cliente a la facultad de proceder a una sola edición (con el pretexto de que el carácter único de ella podría demostrar simbólicamente que no se trata de copias destinadas a una utilización colectiva) la dificultad estriba en cómo fijar el umbral de permiso y de prohibición, es decir, qué límites puede imponer el productor al cliente.

Los productores han adoptado políticas muy diversas, y la práctica empresaria francesa nos brinda algunos ejemplos de cláusulas destinadas a delimitar los derechos del cliente de un banco de datos, que han sido recopiladas en una obra de M.G. Choisy. Veamos algunos de ellos
Cisi: Los datos contenidos en los bancos de datos puestos a disposición de un cliente por la Cisi no pueden ser explotados por aquel que por las necesidades de la información interna de su empresa y sus filiales (participación Quperior al cincuenta por ciento)134; manifiestamente, el banco no es tenido jurídicamente en tanto generosidad a la consideración de su cocontratante.
Sydoni: Los datos accesibles por Sydoni son de propiedad exclusiva de su productor. Toda reproducción de las informaciones contenidas en el banco de datc!s Sydoni de más de cinco fotocopias para el uso interno deben ser objeto de una convención especial entre Sydoni y el usúario 235.
Spidel: El cliente no puede utilizar los datos contenidos en las bases más que para sus propias necesidades. El cliente está incapacitado expresamente de copiar o de reproducir, o de dejar copiar o reproducir, por otros medios que los que hacen al objeto del presente contrato, la totalidad o parte de los datos que son puestos a su disposición y que son de propiedad exclusiva del proveedor de la base, para comunicarlo a terceros a título gratuito u oneroso. El cliente tiene prohibido toda forma de venta, de comercialización directa o indirecta o de cesión a terceros 236.
Como se puede apreciar, pareciera que estamos en un dominio donde los hechos dominan sobre el derecho, en el sentido de que la realidad de las prácticas internas de una empresa es en la mayor parte de los casos incontrolable.
Digamos simplemente que en derecho la salida pasará seguramente por la apreciación de razonabilidad, tan vaga, es verdad que puede aparecer. Que el documento sea reproducido en seis o siete ejemplares para los juristas del servicio de propiedad industrial de una empresa que trabajan sobre un mismo respaldo de falsificación de marca nos parece aceptable. Que los documentos sean reproducidos por docenas de ejemplares para servir a la información del personal nos parece completamente otra cosa, porque, en ese caso, la situación oscila hacia una utilización colectiva.

Aunque las incertidumbres pueden ser más o menos bien apartadas por contrato, no hay que creer que el contrato puede hacer todo. Una cláusula excesivamente- dura, impuesta por el productor del banco a su cliente, podrá ser juzgada abusiva, según el instituto del abuso del derecho 237 todo ello sin cuestionarse sobre la manera en que un contrato, cualquiera que sea, es finalmente respetado.


16. El caso particular de los corredores de valores.

Los corredores de bolsa, nombre empleado en la práctica bursátil inglesa, son los corredores en información, es decir, los prestatarios de servicios que venden la información o el consejo, y para hacerlo pueden apelar al uso de los bancos de datos 238.

La función misma de estos corredores está basada en un uso no privado de la información. Se desprende de este análisis que si los productores de bancos de datos pueden aceptar tener tales clientes, éstos no estarán obligados, ya que el solo uso que los agentes pueden hacer de la información recibida será directamente contraria al monopolio al que puede pretender el productor del banco.
En primer lugar parece oportuno imponer al agente un interrogante del banco, en ocasión de cada consulta donde puede ser el objeto: Cada cesión de informaciones resulta de una nueva consulta del banco o de la base de datos y no está hecha
para un solo cliente 239.
Uno puede pensar en interrogarse sobre la licitud de pretensión pareja, preguntarse si no va mas allá de lo permitido en un uso normal del derecho de autor: ¿desde el instante en que un derecho ha sido adquirido para acceder a la información, éstos no deben ser utilizados libremente? Tal escrúpulo será, por tanto, injustificado. Es el uso comercial de la información lo que está en cuestión cuando discute sobre un agente, o este uso está reservado al titular de los derechos de autor que puede siempre exigir un canon a terceros que quieran explotar también su obra. Imponer un interrogante del banco, no es en realidad otra cosa que el medio de llegar a esta legítima remuneración.
En segundo término, ante el riesgo de convertirse en letra muerta, o si el riesgo, en todo caso, es de ser considerablemente difícil asegurar explica el hecho que el productor del banco de
datos piense en imponer al agente que debe respetar las condiciones restrictivas de utilización que él mismo impone a sus clientes directos habituales.
Él (el revendedor) se compromete a hacer respetar a su cliente las cláusulas 1.1 anteriormente citadas 240.
Sería bueno, al menos para el productor, que el agente se constituya en garante, es decir, se comprometa en términos de obligación de resultados.
Veamos, por ejemplo, a título de ilustración dos contratos emanados no de productores sino de servidores, los contratos G. Gam y Télésystémes:
En modificación del art. 5 el cliente, especialmente designado aquí, es autorizado, dentro del marco de acciones de asistencia individual y personalizado, a usar la información contenida en las bases y bancos de datos accesibles por el servidor G. Gam, con la condición expresa de no reproducir o copiar en su totalidad o en parte (especialmente sobre soporte magnético), ni de dejar copiar o reproducir la totalidad o parte de los datos que son puestos a su disposición 141.


Este anexo modifica el art. 8 del contrato teniendo en cuenta la actividad de agente del cliente. Dentro del marco de esta actividad, se le permite al cliente comercializar y trasmitir a terceros las respuestas obtenidas por la utilización del servicio objeto del presente contrato bajo la reserva del acuerdo del productor que Telesistemas se encargará de obtener. El cliente se compromete a no reproducir el resultado de una consulta destinada a un tercero. Es tenido por responsable con respecto al art. 8 del contrato para terceros.
Mientras que las reducciones que pudieran ser consentidas al cliente, por su pertenencia a un organismo de investigación no podrán ser mantenidas 242.

NOTAS:

128 Carlos Alberto Vilialba, Las compilaciones, J.A., 1991-III-513. Esto ha sido declarado reiteradas veces por la jurisprudencia, entre otras por la C.N.Civ., Sala D, 30/4/74, in re Guía Práctica del Exportador e Importador SRL c. Empresa IARA y otro (L.L., 155533; J.A., 974-23-316; E.D., 56-344).

129 El art. 1 del decreto 165/94, dictado por el PEN el 3/2/94, establece que a los efectos de la aplicación del presente decreto y de las demás normativas vigentes en la materia: a) se entenderá por obras (le software, incluidas entre las obras del rt. 1 de la ley 11.723, a las producciones constituidas por una o varias de las siguientes expresiones: I. los diseños, tanto generales como detallados, del flujo lógico de los datos en un sistema de computación; II. Los programas de computación, tanto en versión fuente, principalmente destinada al lector humano, como en su versión objeto, principalmente destinada a ser ejecutada pore el computador; III. La documetación técnica, en fines tales como explicación, soporte o entrenamiento, para el desarrollo, uso o mantenimiento de software.

130 El decreto 165/94 plantea en sus considerando que las características singulares de esta clase de obras, en cuanto a su frecuente cambio de versiones, volumen físico de información y confidencialidad de los datos, hacen necesario un régimen espeial para su registro en la Dirección Nacional del Derecho de Autor

131 Art. 1 inc. B, decreto 165/94. A su vez, los incisos siguientes establecen: d) Se considerará que una obra de software o de base de datos tienen el carácter de publicadas cuando ha sido puesta a disposición del público en general, ya sea mediante su reproducción sobre múltiples ejemplares distribuidos comercilamente o mediante la oferta generalizada de su transmisión a sistancia con fines de explotación .e) Se considerará que una obra de software o de base de datos tiene el carácter de inédita, cuando su autor, titular o derechoabiente la mantiene con reserva o negocia la cesión de sus derechos de propiedad intelectual contratando particularmente con los interesados.

132 Michel Vivant, Protección de los datos en bruto y de los bancos de datos en Francia, Derecho de Alta Tecnología (DAT) N. 46-47, junio/julio 1992.

133 Antonio Mille, Bienes jurídicamente protegidos relacionados con las bases de datos. DAT. Derecho de la alta tecnología, año IV, n 46/ 47, junio/julio. V. adde: Manuel Serrano Castellanos, Protección jurídica de las bases de datos, en Informática y Derecho, Dir. V. Carrascosa López, n0 8 (UNED, Mérida)

134 C.N.Civ., Sala C, 19/9/78, Creseri Artidorio c. Sadaic, L.L., 1979-B, 111; R. D.J., 979-5-33, sum. 25; J.A., 978-IV-543; E.D., 81-174.

135 C.N.Civ., Sala E, 21/5/81, Guberman, Pedro,4-, c. Discos C. B. S., L.L., 1981-D, 379.

136 C.N.Civ., Sala D, 30/4/74, in re Guía Práctica del Exportador e Importador SRL c. Empresa IARA y otro 155-533; J.A., 974-23-316; E.D., 56-344).

137 CNCiv., Sala E, 21/5/81, Guberman, Pedro A., c. Discos C. B. S, L.L., 1981-D, 379 (Del fallo de 10 instancia).
138 C.N.Civ., Sala D, 30/4/74, in re Guía práctica del Exportador e Importador SRL c. Empresa IARA y otro 155-533; J.A., 974-23-316; E.D., 56-344).

139 CNCiv., Sala B, 22/8/80, Pereyra, Luis, c. Scazziotta, Juan C. (J.A., 981-11-747; E.D., 91-386).

140 CNCiv., Sala D, 18/5/87, Gibellini, Elías J., c. Círculo de Inversores-, S. A., L.L., 1988-A-548; D.J., 988-1-1010; J.A., 988-1.

141 CNCiv., Sala B, 28/10/88, Martínez, Atilio D., c. A. T. C., Canal 7, T. V LS 82 (Del voto de la doctora Estévez Brasa), L.L., 1989-C-251, con nota de Ernesto OFarrell; D.J., 1989-2-404.

142 CNCiv., Sala B, 28/10/88, Martínez, Atilio D., c. A. T. C., Ca,,1 7 T. V. LS 82, (Del voto del doctor Bossert), L.L,, 1989-C-251, con nota de Ernesto OFarrell; D.J., 1989-2-404.

143 C.N.Civ., Sala D, 30/4/74, in re Guía Práctica del Exportador e Importador SRL c. Empresa IARA y otro (L.L., 155-533; J.A., 974-2,3,316; E.D., 56-344).

144 CNCiv., Sala C, 19/9/78, Creseri Artidorio c. Sadaic, L.L., 1979-B, 111; R. D.J., 979-5-33, sum. 25; J.A., 978-1V-543; E.D., 81-174.

145 C.N.Civ., Sala D, 30/4/74, in re Guía Práctica del Exportador e Importador SRL c. Empresa IARA y otro , (L.L., 155-533; J.A., 974-23-316; E.D., 56-344).

146 Vivant, ob. cit.

147 Vivant, ob. cit.

148 Vivant, ob. cit., haciendo referencia a la sentencia de la Corte Suprema de París en el caso Babolat c. Pachot, del 7/3/86.

149 Vivant, ob. cit.

150 Villalba, ob. cit., ps. 513 y ss.

151 Pierre Catalá, La propiedad intelectual de los bancos de datos sobre sus propios datos, DAT (Derecho de 1,a Alta Tecnología), año 1, n° 6, febrero 1989.

152 Art. 16, ley 11.723: Salvo convenios especiales los colaboradores de una obra, disfrutan derechos iguales; los colaboradores anónimos de una compilación colectiva izo conservan derecho de propiedad sobre su contribución de encargo y tendrán por representante legal al editor. El art. 17 dice que no se considerara colaboración la mera pluralidad de autores, sino en el caso en que la propiedad no pueda dividirse sin alterar la naturaleza de la obra…

153 Catalá, ob. cit.

154 Catalá, ob. cit.
155 Catalá, ob. cit.

156 Catalá, ob. cit

157 Casación Civil 1, 8/10/80: Bull, Civ. 1, n° 251, p. 210; D. 1981, I.R. 85. Observ. C. Colombet. Casación Civil, 1, 15/4/86: Bull. Civ. 1, n° 89, p. 90, citados por Catalá, ob. cit.

158 IV sesión, Ginebra, 5 al 9 de diciembre de 1994.

159 Los debates y conclusiones están contenidos en el Documento BCP/CE/IV de la OMPI.

160 El despacho alude al párrafo 27 del memorándum. Dicha propuesta reza así: (... ) sería conveniente incluir en el Protocolo disposiciones que aclarasen que las compilaciones de datos o cualquier otro material, incluidas las bases de datos en forma legible por máquina o en otra forma, que en razón de la selección o disposición de su contenido constituyen creaciones intelectuales, están protegidas en virtud del derecho de autor como obras, y (…) además también parece conveniente que el protocolo clarifique que la protección por derecho de autor de las compilaciones (incluidas las bases de datos) no se extiende a los datos ni al material propiamente dichos y que esa protección es sin perjuicio de cualquier derecho de autor que pudiera subsistir respecto de los datos o el material propiamente dichos .

161 Está referida al párrafo 29 del memorándum.

162 Establecido en el párrafo 33 del memorándum.
163 México 22 al 24 de mayo de 1999- Documento OMPI/SYM/ MEX/95/9.

164 Antonio Delgado Porras, Consejero Legal de la Sociedad General de Autores y Editores de Madrid.

165 Doc.BCP/CE/IV/3, párrafo 46.

166 Párrafo 27, del Doc.BCP/CE/IV/2.

167 De esa propuesta de Directiva se conocen dos documentos: el de la propia propuesta de la Comisión 92/C 156/03, publicada en el DOCE n° 156/3, del día 23/6/92; y el de un cuarto texto consolidado, que refleja la situación al 7 de marzo de 1995, dentro del Grupo Propiedad Intelectual (Derecho de Autor). A este último documento se lo conoce bajo la expresión de propuesta (modificado) de directiva.

168 El art. 1.1 de la Directiva Europea dice: 1. Se entenderá por base de datos toda colección de obras o materiales ordenados, almacenados y accesibles mediante medios electrónicos, así como el material electrónico necesario para el funcionamiento de la misma, por ejemplo, su diccionario, índice o sistema de interrogación o presentación de información; no quedarán comprendidos en la definición los programas de ordenador utilizados en la realización o el funcionamiento de la base de datos.

169 Millé, ob. cit.

170 Millé, ob. cit.

171 Idéntico al art. 2.3 del Acta de Bruselas (1948), de revisión del Convenio.

172 C.N.Civ., Sala D, 30/4/74, Guía, Práctica del Exportador e Importador SRL c. Empresa I.A.R.A. y otro (L.L., 155~533; J.A., 974-23-316; E.D., 56-344).

173 C.N. Civ. Sala D, 30/4/74, Guía, Práctica del Exportador e Importador SRL c. Empresa I.A.R.A. y otro (L.L., 1974 .155-533-1 J.A., 974-23-316; E.D., 56-344).

174 Como la ley alemana de 1965, 4, y la ley española 22 de 1987, art.12. Este último dice:
También son objeto de propiedad intelectual, en los términos de la presente ley, las colecciones de obras ajenas, como las antologías, y las de otros elementos o datos, que por la selección o disposición de las Materias constituyan , creaciones intelectuales, sin perjuicio en su caso de los derechos de los autores de las obras originales.

175 Art. 3 (1) c de la Ley portuguesa de Derecho de autor, y art. 49 de la ley danesa, citados por Vivant, ob. cit.

176 En el informe del relator de la Conferencia Diplomática de Bruselas se dice: La discusión ouverte a leur sujet a permis de préciser que la protection était acquise chaque fois que lassemblage, la combinaison des textes offraient le caractére d´une création intellectuelle. Si les journeaux, revues, périodiques, ne sont pas nommément designes comme lavait proposé primitivement la Délelation britanique, ils sont néanmoins compris dans la mesure oú jis constituent une création par lart dans la distributioii et dans la présentation des matières (pág. 94 de Documents de la Conférence réunie a Bruxelles, publicados por la BIRPI, Berna, 1951).

177 A y H. J. Lucas.

178 La Propuesta de Directiva 92/C 156/03 dice Art. 1.2: Se entenderá por derecho a impedir extracciones desleales, el derecho del creador de la base de datos a impedir actos de extracción y reutilización no i del contenido de la base de datos con .fines comerciales,,.Art.2.5:LosEstados miembros conferirán al creador de iina base de datos el derecho a impedir la extracción o reutilización no autorizadas de !a totalidad o de una parte considerable del contenido de la base de datos con fines comerciales. Este derecho a impedir la extracción desleal del contenido de una base de datos se conferirá independientemente de q e pueda o no ser objeto de protección mediante el derecho de autor. No se reconocerá este derecho al contenido de una base de datos cuando las obras estén ya protegidas mediante el derecho de autor o derechos afines. Art. 8: Actos que afectan, al contenido de una base de d tos. Extracción desleal del contenida.- 1. No obstante el derecho reconocido en el apartado 5 del art. 2 a impedir la extracción, y reutilización no autorizadas del contenido de una base de datos, si las obras o materiales contenidos en una base de datos que ha sido puesta a disposición, del público no pueden crearse, reunirse u obtenerse de otra fuente de forma independiente, se concederá mediante licencia el derecho a extraer y reutilizar, en su totalidad o en parte, 1as obras o materiales de dicha base de datos con fines comerciales, en condiciones equitativas no dicriminatorias. 2. El derecho a extraer y reutilizar el contenido de una base de datos se concederá también mediante licencia, en condiciones equitativas y no discriminatorias, si la base de datos ha sido puesta a disposición del público por una autoridad pública creada para reunir o divulgar información, en virtud de disposiciones legales o entre cuyas Funciones figura la de realizar estos actos. 3. Los Estados miembros preverán, las medidas de arbitraje entre mías partes con respecto a dichas licencias. 4. El usuario legítimo de una base de datos podrá, sin autorización, del creador de la base de datos, extraer y reutilizar partes de menor importancia de las obras y materiales de una base con fines comerciales, siempre que identifique la fuente. 5. El usuario legítimo de una base de datos podrá, sin autorización del creador de a base de datos y sin indicar la fuente, extraer y reutilizar partes de menor importancia de obras y materiales de la base de datos si lo hace con fines privados. 6. Las disposiciones del presente artículo se aplicarán únicamente si la extracción y reutilización no vulneran derechos u obligaciones existentes; en particular, la legislación o las obligaciones internacionales de los Estados miembros o de la Comunidad con respecto a la protección de los datos personales, la intimidad, la seguridad o la confidencialidad. Art. 9: Período de protección.- ...3. El derecho a impedir la extracción desleal del contenido de una base de datos comenzará a surtir efecto en la fecha de creación de la base de datos, y se extinguirá al cabo de un período de diez años a partir de la fecha, en que se hubiera puesto la base de datos por primera vez legalmente a disposición del público. Se considerará que el período de protección previsto en el presente apartado comienzo el 1 de eniero del año siguiente a la primera puesta a disposición, de la base de datos. 4. Los cambios de menor importancia en el contenido de la base de datos no implicarán una ampliación del período original de protección de dicha base de datos mediante el derecho a impedir la extracción desleal del contenido. Y art. 11: Beneficiarios del derecho a impedir la extracción desleal del contenido de una base de datos.- 1. La protección prevista en Ia presente Directiva contra la extracción o la reutilización desleales del contenido de una base de datos se aplicará a las bases de datos cuyos creadores sean nacionales de los Estados miembros o tengan su residencia habitual en el territorio de la Comunidad. 2. Cuando las bases de datos hayan, sido creadas de conformidad con lo dispuesto en el apartado 4 del art. 3, el apartado 1 del art. 11 se aplicará también a las empresas y entidades que hayan sido constituidas de acuerdo con la legislación de un Estado miembro y tengan su domicilio social, administración central o centro principal de actividades en la Comunidad. Si la empresa o entidad constituida, de conformidad con la legislación de un Estado miembro tiene únicamente su domicilio social en el territorio de la Comunidad, sus operaciones deberán estar vinculadas de un forma efectiva y continua con la economía de un Estado miembro. 3. Los acuerdas que extiendan el derecho a impedir la extracción, del contenido a las bases de datos producidas en terceros países y que izo entren en el ámbito de aplicación de los apartados 1 y 2, serán concluidos por el Consejo a propuesta de la Comisión. El período de protección reconocido a estas bases de datos mediante dicho procedimiento no supera el período previsto en el apartado 3 del art. 9.

179 Art. 10, 2.3 del cuarto texto consolidado de la citada Propuesta (modificada) de Directiva.

180 Del texto consolidado de la Propuesta (modificada) de Directiva europea ha desaparecido toda referencia al plazo de protección por el derecho de autor.

181 En la Propuesta de la Administración belga y de la Oficina de la Unión a la Conferencia Diplomática de Bruselas se dice que la nueva disposición (art. 2.3) tenía su origen en una opinión emitida por diversos especialistas alemanes que habían solicitado suprimir del Convenio el derecho sobre el recueil (colección) contemplado como un todo, por carecer de la naturaleza de obra. A este propósito señalaban que tales colecciones suponían una actividad intelectual de las más modestas y que no justificaba su protección. En contra de esta opinión, la Administración belga y la Oficina de Unión planteaban que las colecciones ya eran mencionadas en el Convenio y que su propuesta (que se convirtió en el art. 2.3., hoy 2.5. del Convenio) pretendía únicamente establecer una distinción neta entre el traba)o de aquel que selecciona y reúne los materiales y la actividad de autor de los colaboradores que aportan su contribución a la obra de conjunto. Es importante observar, por un lado, cómo no se refuta el reproche de actividad intelectual modesta de la colección y, por otro, la diferente forma de aludir a la actividad del responsable de ésta (el trabajo del que selecciona y reúne los materiales) y a la de los responsables del contenido (actividad de autor de los colaboradores).

182 Por regla general, la doctrina francesa, al tratar las colecciones, siempre pone delante de sus ojos las antologías. Así H. Desbois, Bancos de d tos y Derecho de autor; C. Colompet, Propriété littéraire et artistique et droits voisins, Dalloz, París, 1988, ps. 58/59, R. Dumas, La propriété littéraire et artistique, PUF, París, 1987 p. 141, y P-Y Gautier (no sin advertir que estas obras sólo necesitan de un mínimo de originalidad). En cambio, A y H. J. Lucas tiene un punto de vista mucho más amplio.

183 En el considerando 15 de la Propuesta de Directiva se dice (texto en francés) que ningún otro criterio que la originalidad en el sentado de la creación intelectual del autor debe ser aplicado para determinar si una base de datos es o no protegible por el derecho de autor.

184 M. Huet (J. Hut y Ph. Le Tourneau, Derecho Privado e Informática: La protección de los bienes. Las obligaciones contractuales, La prueba en Emergencia del derecho de la informática, Ed. des Parques, 1983, ps. 18 y s. especialmente p. 34.

185 Huet, ob. cit., adde, La modificación del derecho bajo la influencia de la informática: aspectos del derecho privado, n0 19. La idea en si ha sido retomada por otros autores como M. Vivant, en Informática y Propiedad Intelectual.

186 Marie-Gaelle Choisy, Bancos de datos, aspectos contractuales, p. 3 7. -

187 A. Kéréver concluye en el mismo sentido (informe en el Coloquio del 1.R.P.I.). P. Catalá ha hablado también de la vocación natural (del banco) a ser protegido por el derecho de autor (informe de síntesis en el coloquio del I.R.P.I.

188 Así por ejemplo en las jornadas de la Asociación Henri Capitant, de Amsterdam, mayo de 1986, sobre Los nuevos modos de reproducción, en especial el vocero general de nacionalidad holandesa, M. Spoor.

189 Mackaay (Canadá), MM. B. Hugenholtz Y J. M. Spoor (Países Bajos), M. Vivant (Francia, en Los nuevos medios de reproducción económica , 1988).

190 Así F. Brison (Bélgica), G. Fisk (Canadá), M. del Corral (España), P. Geller y J. Kernochan (USA), R. Oesch (Finlandia), M. Fabiani (Italia), B. Hugenholtz (NL), S. Von Levinski (RFA), I. Adams (Gran Bretaña), P. Brugger (Checoslovaquia); además por Francia, M. Vivant, y, el vocero general, A. Lucas. Ver en el mismo sentido, el informe de derechocomparado de M. Gotzen en el coloquio del I.R.P.I.

191 M. Lucas, El derecho de la Informática, n0 264.

192 Como lo sostiene Choisy, ob. cit., p. 37.

193 Como afirma Lucas, ob. cit., n0 264.

194 Como lo hace M. Huet.

195 En el proyecto de ley figuraba la conjunción o, que fue sustituida en la Asamblea por la conjunción y. El vocero de la Comisión de las Leyes en la Asamblea Nacional, M. Isorni, debió justificar esta modificación haciendo observar que para la Comisión, proteger sólo la selección de los temas sería excesivo, ya que la creación intelectual no existe en ella y que la disposición de los temas sí se ajusta a la elección. No hay, a los ojos de vuestra Comisión, creación intelectual si la disposición de los temas no se ajusta a su selección (Doc. Parlamentarios, Ass. nat., anexo au P.V. de sesión del 16 de febrero de 1956, n0 553, p. 3).

196 A. Lucas, ob. cit., no 264.

197 C. Colombet, Propiedad literaria y Mística, n0 58; H. Desbois, Bancos de datos y derecho de autor, n0 30.

198 Desbois, ob. cit.

199 Ver también Corte de Casación 1 Civ., 20/5/80, J.C.P. 1980-IV-289; París 10 de mayo de 1982, G.P. 1083-1-111.

200 M. Vivant, Informática y Propiedad Intelectual n0 22.

201 La expresión derive es de M. Lucas, J.C.P. en Cuadernos de Derecho Empresario 1984-3, La protección jurídica de los software, Table-ronde, p. 2.

202 Cf., por ejemplo, T.G.1. París, 6 de julio de 1972, D. 1972-628, con nota de Pactet, que declara lícitas las citas solamente en el caso en que concurren a mostrar o aclarar un desarrollo. Ver en este sentido M. Vivant y A. Lucas, crónica Derecho de la Informática, J.C.P (E.) 1986-1-15791, n0 6.

203 Colombet, ob. cit., n0 58.

204 Pierre Catalá, La propiedad intelectual de los bancos de datos sobre sus propios datos, DAT (Derecho de la Alta Tecnología), año 1, n0 6, febrero 1989.

205 Ésta es una de las cuestiones que preocupan a la Comisión de las Comunidades y especialmente a la D.G. XIII (Conf. Estudio jurimático e Informe Vivant, de 1989).

206 Spoor es bastante favorable a esta idea (intervención en las jornadas Capitant sobre los nuevos medios de reproducción, mayo, 1986).

207 Por ejemplo, haber elegido no retener más que las temperaturas registradas a las ocho horas o los casos clínicos que presenten tal o cual detalle.
208 Presidente dUtrecht, decisión del 17/8/89, citado por B. Hugenholtz, Protección de las compilaciones por fax en Alemania y en los Países Bajos, Congreso de la Universidad de Amsterdam de diciembre de 1989 sobre Copyright en información.

209 Corte de París, 25/5/88, DE. 1988-542, con nota Edelman, citado por Michel Vivant, ob. cit.
210 Corte de Apelaciones, 1era. Cámara, 2/5/89, citada por Francon en el Congreso de la ALAI de setiembre de 1989, y por Vivant, ob. cit. 21

211 Tribunal de 1ª. Instancia de Compiégne, 2/6/89, en Cuadernos Lamy de Derecho Informático, agosto de 1989, (E) p. 24.

212 Libro Verde.... precitado, punto 6.A.3.

213 Como en Dinamarca, relativa a los catálogos u otros trabajos de compilación en los términos del art. 49 de la ley de derechos de autor: punto 6.4.5.

214 Queda por saber qué recepción tendrán las proposiciones de la Comisión que preveían la eventualidad de la protección de la operación misma de compilación, en el ánimo de la protección reconocida a la producción de Monogramas (Libro Verde, punto 6.4.9)
.
215 G. Mazet y C. Bernard, Aspectos lingüísticos del tratamiento automático de la información jurídica, en la Informática Jurídica: del sueño al instrumento, Revista Thémis, Montreal, 1976, ps. 71 y ss.

216 Rafael Bielsa, Alicia Arena y Jorge Vilas, El lenguaje del derecho, el thesauri s y el computador, en Informática y Derecho, Aportes de Doctrina Internacional, vol. V, p. 174, Ed. Depalma.

217 La idea fue formulada por primera vez por Vivant, en el Coloquio del 1.R.P.I. del 27 de noviembre de 1986.
218 Apelando, según el grado de tratamiento de la información a un interrogante más o menos agudo sobre la originalidad, como aquí ha sido desarrollado precedentemente.

219 Catalá, ob. cit.

220 La hipótesis no tendría problema y ni siquiera debiera ser considerada si los responsables de un gran banco de datos jurídicos, que ha optado por el texto integral, no hubieran declarado a la misión Leclercq que ellos tenían la propiedad de la información en soporte magnético (Cf. informe Leclercq, 1984).

221 Las obras fotográficas lo son según el art. 3 modificado de la ley francesa del 11 de marzo de 1957. Sobre la necesidad de pedir autorización al eventual titular de derechos sobre la obra fotografiada: Colombet, ob. cit., n0 88 y ss.; Desbois, ob. cit., n0 237.

222 Se debe tener en cuenta que Walter Lewino, bien conocido por sus creaciones de juegos test, declara registrar sus juegos en la sociedad de autores (en Revue du Minitel, julio-agosto 1986, p. 68: Walter Lewino el padre de los test telemáticos, por Michel Abadie, ps. 66 y SS.).
223 En nuestro medio se ha difundido más el neologismo indización, ya que indexación tiene otras connotaciones, vinculadas a los índices oficiales publicados por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censo del Ministerio de Economía (INDEC).

224 J. Huet, Emergence du droit de linformatique, p. 33.

225 Cf. R. Plaisant, nota París, 4 ch. 2 de junio de 1981, G.P. 1982-1-22, especialmente, p.

226 Cf. en este sentido Vivant, ob. cit., n0 23; adde, P. Catalá, informe de síntesis del coloquio del I.R.P.I. precitado, que concluye firmemente sobre el carácter de obra protegible del abstract.

227 Babolat contra Pachot 7/3/86, Asamblea Plenaria, JCP 1986, éd. Générale II, 20.631.


228 En el mismo sentido P. Catalá, informe precitado.

229 Cf. ley francesa de 1957, art. 27, modificada por la ley 85-660 del 3 de julio de 1985.

230 Comp, art. 11, ley 11.723.

231 Desbois, ob. cit., n0 694: En virtud del adagio según el cual quien puede más, puede menos, el derecho regirá no sólo contra la reproducción integral, sino también contra las utilizaciones parciales y fragmentarias, a las que no se haya consentido.

232 Vivant, ob. cit., n0 24.

233 Para la Agrupación Francesa de productores de base y banco de datos (hoy G.F.F.I.L.) el hecho de que numerosos utilizadores potenciales de los bancos de datos pudieran proceder a veces a sacar tales ediciones no cambia el carácter privado de cada copia. G.F.P.B.B.D., Reflexiones sobre los problemas jurídicos enfrentados por los productores de bases y bancos de datos, Derechos de Autor, enero de 1984, p. 20.

234 Cláusula incluida en la obra, anteriormente citada, de Choisy, p. 89.

235 Cláusula aportada por Choisy, ob. cit., P. 90.

236 Cláusula aportada por Choisy, ob. cit., P. 90.

237 Art. 1071 del Código Civil.

238 Uno de los más prestigiosos en Francia es el C.D.I.A. (el Centro de Documentación y de informática de los abogados de París). Otros intermediarios privados son los gabinetes de ingenieros consultores o las sociedades de servicios y de ingeniería en informática, o los intermediarios públicos tales como los ARIST (Agencias Regionales de Información Científica y Técnica) los observatorios de I.N.S.E.E. 0 las agencias universitarias de información científica y técnica. Cf. Choisy, ob. cit., p. 41.

239 Cláusula del contrato aquí citado por Choisy, ob. cit., p. 89.
240 Cláusula del contrato citada por Choisy, ob. cit., p. 89.

241 Contrato G. Gam, citado por Choisy, ob. cit., p. 90.

242 Contrato Telesistemas, citado por Choisy, ob. cit., p. 85.

* Extracto de la obra Informática y Derecho, Volumen 6, Capítulo IV. Ed. Depalma, 1998.